Εισαγωγικά. Η έννοια των πολεοδομικών δουλειών ¹⁾Η παρούσα μελέτη αποτελεί ενημερωμένη με νεότερα νομολογιακά και βιβλιογραφικά δεδομένα εκδοχή της Ε. Κουτούπα-Ρεγκάκου, Η προστασία του δικαιώματος της ιδιοκτησίας μέσα από την εφαρμογή του άρθρου 22 (οικονομικές ρυθμίσεις) του ν. 1650/1986, σε: «Δικαίωμα της ιδιοκτησίας και προστασία του περιβάλλοντος», Ελληνική Εταιρεία Δικαίου του Περιβάλλοντος, Αντ. Σάκκουλας, 2003, σελ. 35 επ. Βλ. και E. Koutoupa-Rengakos, Grèce: L’indemnisation des servitudes d’urbanisme, Droit et Ville n. 48, 1999, σ. 189 επ.

Η κείμενη νομοθεσία προβλέπει συχνά περιορισμούς που επιβάλλονται για λόγους δημοσίου συμφέροντος, όπως π.χ. για λόγους προστασίας του περιβάλλοντος ή τήρησης της πολεοδομικής νομοθεσίας ²⁾Όπως π.χ. ο ν. 1650/86 για την προστασία του περιβάλλοντος, που θεσπίζει όρους και περιορισμούς του δικαιώματος ιδιοκτησίας – όπως π.χ. την υποχρέωση τήρησης αποστάσεων ασφαλείας, εφαρμογής τεχνολογίας αντιρρύπανσης ή χρήσης συγκεκριμένων πρώτων και βοηθητικών υλών και καυσίμων – σε περιοχές που χαρακτηρίζονται ως περιοχές προστασίας της φύσης, εθνικά πάρκα κλπ. Οι περιορισμοί αυτοί καθίστανται μάλιστα ενεργοί ήδη με την κίνηση της διαδικασίας χαρακτηρισμού της οικείας περιοχής με τη σύνταξη περιβαλλοντικής μελέτης: ήδη από το χρονικό αυτό σημείο απαγορεύεται η «χορήγηση αδείας και εγκρίσεως για την δόμηση και την εκτέλεση έργων ή την άσκηση δραστηριοτήτων που είναι δυνατόν να έχουν ουσιώδη επίδραση στα προς διατήρηση στοιχεία πριν από την έκδοση του προεδρικού διατάγματος χαρακτηρισμού της περιοχής και καθορισμού των όρων προστασίας της (ΣτΕ 2213/2006). και που συνιστούν περιορισμούς ατομικών δικαιωμάτων, κυρίως του δικαιώματος της ιδιοκτησίας και όσων δικαιωμάτων αυτό μπορεί να συμπεριλαμβάνει (όπως είναι κυρίως το δικαίωμα δόμησης). Οι όροι και οι περιορισμοί αυτού του είδους έχουν ονομασθεί – κυρίως από την γαλλική θεωρία – πολεοδομικές δουλείες, όταν επιβάλλονται για πολεοδομικούς λόγους, και γενικότερα διοικητικές δουλείες ή δουλείες δημοσίου δικαίου.³⁾Βλ. Ι. Μαθιουδάκη, Συνταγματικοί και λοιποί φραγμοί κατά τον καθορισμό και τη μεταβολή των χρήσεων γης, Αρμενόπουλος 2008, σ. 1016 επ., καθώς και τις εισηγήσεις του συνεδρίου ‘L’indemnisation des servitudes d’urbanisme’, Toulouse 15-16 octobre 1999, που έχουν δημοσιευθεί στα τεύχη του περιοδικού Droit et Ville n. 48, 1999 και n. 49, 2000. Ο όρος «δουλείες» δεν έχει θεωρηθεί επιτυχής, διότι, ενώ υπάρχει δουλεύον ακίνητο, δεν υπάρχει για την ακρίβεια δεσπόζον, έτσι ο M. Fromont, Conclusion Générale, in: ‘L’indemnisation des servitudes d’urbanisme’, Toulouse 15-16 octobre 1999, Droit et Ville n. 49, 2000, σ. 117. Επίσης η δουλεία ιδρύεται με ιδιωτική δικαιοπραξία (εμπράγματη σύμβαση), συνήθως έναντι ανταλλάγματος, ενώ οι περιορισμοί π. χ. του ν. 1650/86 επιβάλλονται μονομερώς από τη διοίκηση με κανονιστική πράξη. Στην προκείμενη περίπτωση η νομολογία ομιλεί και για πολεοδομικά ή περιβαλλοντικά βάρη του ακινήτου· αντίστοιχα βάρη προκύπτουν και χάριν της προστασίας του πολιτιστικού περιβάλλοντος, λόγω π.χ. του χαρακτήρα ακινήτου ως διατηρητέου ή λόγω της γειτνίασής του με ιστορικό μνημείο.⁴⁾Πρβλ. στο άρθρο 50 του ν. 5351/32 την απαγόρευση επιχείρησης οποιουδήποτε έργου κοντά σε αρχαιολογικούς χώρους, ΣτΕ 1863/1978. Βλ. για τα διοικητικά προβλήματα του πολεοδομικού σχεδιασμού Β. Σκουρή, Χωροταξικό και πολεοδομικό δίκαιο, 1991, Α. Τζίκα-Χατζοπούλου, Πολεοδομικό δίκαιο, 2000, Δ. Χριστοφιλόπουλου, Το δίκαιο της δόμησης, 2000, Κ. Χορομίδη, Το δίκαιο της ρυμοτομίας και του πολεοδομικού σχεδιασμού, 2002, Π.-Μ. Ευστρατίου, Η αναίρεση του σχεδίου πόλεως στην ελληνική διοικητική πρακτική, Νόμος και Φύση, Σεπτέμβριος 2003, Γ. Γιαννακούρου, Το διοικητικό σύστημα του πολεοδομικού σχεδιασμού στην Ελλάδα, ΠερΔικ 2006, σ. 214 επ., Δ. Οικονόμου, Μια πρόταση για την αναμόρφωση του συστήματος πολεοδομικού σχεδιασμού (αρμοδιοτήτων, σχεδίων, μηχανισμών), ΠερΔικ 2006, σ. 219 επ., Κ. Γώγου, Η διοικητική αρμοδιότητα για την άρση ρυμοτομικών απαλλοτριώσεων-μια εφαρμογή της αρχής της ενότητας της διοίκησης, Νόμος και Φύση, Απρίλιος 2007.

Από ευρύτερη θεωρητική άποψη, οι όροι και περιορισμοί ανήκουν στην κατηγορία των πρόσθετων όρων ή ορισμών, των ειδικών δηλαδή ρητρών με τις οποίες η διοικητική αρχή εξαρτά την ισχύ της πράξης από την τήρηση ορισμένης συμπεριφοράς από μέρους του αποδέκτη ή από την επέλευση μελλοντικού γεγονότος ανεξάρτητου από την βούλησή του.⁵⁾Ευ. Κουτούπα-Ρεγκάκου, Πρόσθετοι ή παρεπόμενοι ορισμοί στην διοικητική πράξη, 1993, σ. 142.

Ι. Η αποζημίωση για τους περιορισμούς της ιδιοκτησίας που επιφέρουν οι πολεοδομικές δουλείες

Το ζήτημα που τίθεται είναι εάν και κατά πόσον οι περιορισμοί αυτοί της ιδιοκτησίας δίνουν λαβή για αποζημίωση ή άλλα αντισταθμιστικά μέτρα. Η ανάγκη για αποζημίωση ή γενικότερα για αντισταθμιστικά μέτρα είναι προφανής: η αξία ενός ακινήτου εξαρτάται από τα δικαιώματα που μπορεί να ασκήσει επ’ αυτού ο ιδιοκτήτης του, πράγμα που με τη σειρά του εξαρτάται, ενόψει της κοινωνικής λειτουργίας της ιδιοκτησίας, από την υφιστάμενη νομοθεσία, περιβαλλοντική ή πολεοδομική.

Η ελληνική έννομη τάξη δίνει μια διαφοροποιημένη απάντηση στο ζήτημα της αποζημίωσης των περιορισμών της ιδιοκτησίας. Η μεν γραπτή νομοθεσία εξαγγέλλει την πλήρη ή μερική αποζημίωση, ενώ η νομολογία, όπως θα δούμε παρακάτω, θεωρεί τις πολεοδομικές δουλείες καταρχήν ανεκτές από το δίκαιο.

1. Η γενική και ειδική νομοθεσία

Το ίδιο το Σύνταγμα καταρχάς δίνει, με μία σειρά άρθρων, την εντύπωση ότι οι βαρυνόμενοι με σχετικούς περιορισμούς ιδιοκτήτες είναι δυνατόν να αποζημιώνονται. Έτσι, για παράδειγμα: Στο άρθρο 17 προβλέπεται η υποχρέωση αποζημίωσης για τη στέρηση της ιδιοκτησίας μέσω του θεσμού της απαλλοτρίωσης. Στο άρθρο 18 παρ. 5 προβλέπεται διαδικασία καταβολής στον δικαιούχο ανταλλάγματος της χρήσης ή κάρπωσης της ιδιοκτησίας του, στην περίπτωση που η στέρηση της ελεύθερης χρήσης και κάρπωσής της απαιτείται από ιδιαίτερες περιστάσεις. Στη συνέχεια, στο άρθρο 18 παρ. 6 προβλέπεται η διάθεση εγκαταλειμμένων εκτάσεων για την αξιοποίησή τους υπέρ της εθνικής οικονομίας και την αποκατάσταση ακτημόνων, ενώ καταβάλλεται μερική ή ολική αποζημίωση των ιδιοκτητών σε περίπτωση επανεμφάνισής τους σε εύλογη προθεσμία. Στο άρθρο 24 παρ. 3 του Συντάγματος προβλέπεται ο θεσμός της εισφοράς σε γη και χρήμα ως μέτρο προστασίας του οικιστικού περιβάλλοντος⁶⁾Κ. Γώγου, Το ύψος της εισφοράς σε γη και χρήμα στο πολεοδομικό δίκαιο. Ερμηνευτικά ζητήματα του άρθρου 24 παρ. 3 Συντ., Νόμος και Φύση 1999, σ. 11 επ., στην παρ. 4 του ίδιου άρθρου ο θεσμός του αστικού αναδασμού, η συμμετοχή δηλαδή των ιδιοκτητών περιοχής που χαρακτηρίζεται ως οικιστική στην αξιοποίηση και γενική διαρρύθμισή της, με αντιπαροχή ακινήτων ίσης αξίας ή τμημάτων ιδιοκτησίας, ενώ στην παρ. 6 του ίδιου άρθρου ορίζεται ότι τα αναγκαία για την πραγματοποίηση της προστασίας των μνημείων, των παραδοσιακών περιοχών και στοιχείων περιοριστικά της ιδιοκτησίας μέτρα έχουν ως συνέπεια την αποζημίωση των θιγόμενων ιδιοκτητών.

Όσον αφορά την ειδικότερη νομοθεσία, και σε σχέση με τους περιορισμούς και απαγορεύσεις που επιβάλλονται βάσει των άρθρων 18 επ. του ν. 1650/1986, τo άρθρο 22 του νόμου προβλέπει ότι στην περίπτωση που οι όροι, περιορισμοί και απαγορεύσεις που επιβάλλονται κατά τον νόμο αυτό “είναι εξαιρετικά επαχθείς, με αποτέλεσμα να παρακωλύεται υπέρμετρα η άσκηση των εξουσιών που απορρέουν από την κυριότητα, ενόψει του χαρακτήρα και του περιορισμού της ιδιοκτησίας, το Δημόσιο, ύστερα από αίτηση των θιγομένων, μπορεί, κατά το μέτρο του δυνατού, να αποδεχθεί είτε την ανταλλαγή των ιδιωτικών εκτάσεων με εκτάσεις του Δημοσίου, είτε την παραχώρηση κατά χρήση στους θιγομένους δημόσιων εκτάσεων σε παραπλήσιες περιοχές για ανάλογη χρήση ή εκμετάλλευση, είτε την καταβολή εφάπαξ ή περιοδικής αποζημίωσης, για τον προσδιορισμό της οποίας λαμβάνεται υπόψη η υφιστάμενη χρήση της ιδιωτικής έκτασης, είτε τη μεταφορά συντελεστή δόμησης σε άλλη ιδιοκτησία, κατ’ανάλογη εφαρμογή των διατάξεων του ν. 880/1979”.

2. Η στάση της νομολογίας

Παρά την ύπαρξη των συνταγματικών και νομοθετικών αυτών διατάξεων ωστόσο, οι περιορισμοί της ιδιοκτησίας θεωρούνται από τη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας καταρχήν θεμιτοί: οι περιορισμοί της ιδιοκτησίας είναι ανεκτοί από το δίκαιο, όταν επιβάλλονται με αντικειμενικά κριτήρια, για λόγους δημοσίου συμφέροντος, είναι συναφείς προς τον προορισμό της ιδιοκτησίας⁷⁾ΣτΕ 3067/2001 (Ε΄). και δεν οδηγούν στην πλήρη αποδυνάμωση της ιδιοκτησίας.⁸⁾«Με το καθεστώς αυτό συνάπτονται αρρήκτως οι τιθέμενοι για το προστατευόμενο οικοσύστημα περιορισμοί και απαγορεύσεις, οι οποίοι είναι αναγκαίοι για την εκπλήρωση των σκοπών του εθνικού πάρκου και συνεπώς οι αιτούντες οφείλουν να τους ανεχθούν, εφ’ όσον τα κτίσματά τους, ανεξαρτήτως της νομιμότητός των, ευρίσκονται εντός του δάσους», ΣτΕ 1319/2001.

Μόνο κατ’εξαίρεση, και συγκεκριμένα όταν οι περιορισμοί υπερβαίνουν ορισμένα όρια που χαράσσονται από την αρχή της αναλογικότητας, θεωρούνται παράνομοι, εξομοιούμενοι με de facto απαλλοτρίωση.⁹⁾Ανάλογη νομολογία στις μεν ευρωπαϊκές χώρες είναι η σχετική με την τυπική και ουσιαστική απαλλοτρίωση, στις δε ΗΠΑ η νομολογία του ‘taking’, σύμφωνα με την οποία οιαδήποτε ρύθμιση στερεί από τον ιδιοκτήτη την οικονομική ή παραγωγική χρήση του ακινήτου του εξομοιούται με απαλλοτρίωση, βλ. V. Renard, L’indemnisation des servitudes: l’approche économique du problème, Droit et Ville n. 49, 2000, σ. 7 επ. Η συνηθέστερη μάλιστα συνέπεια της διαπίστωσης του μη θεμιτού παρόμοιων περιορισμών δεν είναι η χορήγηση αποζημίωσης, αλλά η υποχρέωση προς άρση τους.¹⁰⁾E. Koutoupa-Rengakos, Grèce: L’indemnisation des servitudes d’urbanisme, Droit et Ville n. 48, 1999, σ. 189 επ. (198), ΣτΕ 1769/1989, ΤοΣ 1990, σ. 283. Βλ. ΣτΕ 2380/1994: “Δεδομένου δε ότι τα ποσοστά της οφειλόμενης εισφοράς σε γη που προβλέπονται στις διατάξεις αυτές του ν. 1337/1983 δεν υπερβαίνουν τα εύλογα όρια ενόψει του ότι βρίσκονται σε αντιστοιχία αφενός προς το μέγεθος της αύξησης της αξίας των ιδιοκτησιών που, σύμφωνα με τα διδάγματα της κοινής πείρας, επέρχεται λόγω της ένταξής τους σε πολεοδομικό σχέδιο και αφετέρου προς τις εκτάσεις κοινόχρηστων χώρων και χώρων κοινωφελών χρήσεων που είναι στοιχειωδώς αναγκαίες ώστε να διαμορφώνονται συνθήκες ικανοποιητικές για τη διαβίωση των κατοίκων, οι διατάξεις αυτές δεν έρχονται σε αντίθεση προς την κατά το άρθρο 17 του Συντάγματος προστασία της ιδιοκτησίας, η οποία, άλλωστε, σύμφωνα με την παράγραφο 1 του ίδιου άρθρου, τελεί υπό την επιφύλαξη ότι τα δικαιώματα που απορρέουν από την ιδιοκτησία δεν μπορούν να ασκούνται σε βάρος του γενικού συμφέροντος”. Πρβλ. ΣΕ (Ολ.) 2057/1994, 2058/1994 και 1821/1995: “… κατά την πάγια νομολογία του Δικαστηρίου τούτου (ΣΕ 695/1986 (Ολ.), 1029/1985 (Ολ.), 2040/1977 (Ολ.), 1424-1426/1990 κ.ά.), η συνταγματική κατοχύρωση και προστασία της ιδιοκτησίας δεν αποκλείει να επιβάλλονται με νόμο περιορισμοί στο περιεχόμενο και την έκταση του δικαιώματος της κυριότητας, εφόσον οι περιορισμοί αυτοί θεσπίζονται με αντικειμενικά κριτήρια χάριν της προστασίας του δημόσιου συμφέροντος και δεν εξαφανίζουν ή δεν καθιστούν αδρανή την ιδιοκτησία σε σχέση με τον προορισμό της”. Συνεπώς τα συνήθη πολεοδομικά βάρη κατά κανόνα δεν αποζημιώνονται.¹¹⁾Η ίδια παρατήρηση ισχύει και για το γαλλικό δίκαιο: οι περιορισμοί που επιβάλλονται για πολεοδομικούς λόγους ή π.χ. χάριν των ίδιων των βαρυνόμενων ιδιοκτητών, όπως π.χ. η απαγόρευση δόμησης τμημάτων γης που απειλούνται από πλημμύρες ή κατολισθήσεις, δεν δικαιολογούν χρηματικό αντιστάθμισμα, εκτός εάν ο κίνδυνος έχει επιδεινωθεί από δράση της δημόσιας αρχής, Y. Jegouzo, L’indemnisation indirecte des servitudes d’urbanisme en Europe, Droit et Ville n. 49, 2000, σ. 93 επ. (96).

Παρατηρείται όμως έτσι ότι, ενώ το δικαίωμα δόμησης φορολογείται από τη δημόσια αρχή ως στοιχείο της αξίας ενός ακινήτου και, επιπλέον, η υποτίμηση της αξίας του που επέρχεται λόγω των περιορισμών στο δικαίωμα δόμησης λαμβάνεται υπόψη μεταξύ των ιδιωτών κατά τις αγοραπωλησίες ακινήτων, η ίδια υποτίμηση δεν αποκαθίσταται με χορήγηση αποζημίωσης. Η περιορισμένη αυτή προστασία του δικαιώματος της ιδιοκτησίας δεν είναι απολύτως συμβατή με την Ευρωπαϊκή Σύμβαση Δικαιωμάτων του Ανθρώπου. Το δικαίωμα της ιδιοκτησίας αναγράφεται στο 1ο Πρόσθετο Πρωτόκολλο της Σύμβασης¹²⁾“Toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens. Νul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d’utilité publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes généraux du droit international”. Βλ. V. Berger, La Cour Européenne des Droits de l’Homme et l’indemnisation des servitudes d’urbanisme, Droit et Ville n. 49, 2000, σ. 63 επ., σχετικά με το οποίο το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο έχει αποφανθεί ότι το ίδιο οφείλει εκάστοτε να «αναζητεί εάν έχει τηρηθεί μια σωστή ισορροπία μεταξύ των απαιτήσεων του γενικού συμφέροντος και της ανάγκης υπεράσπισης των θεμελιωδών δικαιωμάτων του ανθρώπου».¹³⁾ Απόφαση της 23ης Σεπτεμβρίου 1982, Sporröng et Lönnroth c. Suède. Το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο είχε εξάλλου την ευκαιρία να ασχοληθεί με ελληνικές υποθέσεις περιορισμών ιδιοκτησίας. Στην υπόθεση “Παπαμιχαλόπουλος κά. κατά Ελλάδας” το Δικαστήριο θεώρησε ότι η μακρόχρονη στέρηση της ιδιοκτησίας συνιστά de facto απαλλοτρίωση και συνεπώς παραβίαση του δικαιώματος της ιδιοκτησίας¹⁴⁾ΕΕυρΔ 1996, σελ. 959 επ., παρατ. Κ. Σγουρίδου., ενώ στην υπόθεση “Κατικαρίδης, Τσόμτσος και άλλοι κατά Ελλάδος”¹⁵⁾ΕΕυρΔ 1997, σελ. 1011 επ., παρατ. Κ. Σγουρίδου., έκρινε ότι το άρθρο 1.3 του ν. 653/1977, που αποκλείει την πλήρη αποζημίωση για απαλλοτρίωση, όταν αυτή οδηγεί σε αύξηση της αξίας των απαλλοτριούμενων ακινήτων, συνιστά παράβαση του άρθρου 1 του πρώτου Πρωτοκόλλου.¹⁶⁾Βλ. από τη νεότερη νομολογία του ΕΔΔΑ σχετικά με την προστασία της ιδιοκτησίας και τις αποφάσεις της 6.12.2007 Ζ.Α.Ν.Τ.Ε. – Μαραθωνήσι κατά Ελλάδος, και της 21.2.2008, Ανώνυμος Τουριστική Εταιρεία «Ξενοδοχεία Κρήτης» κατά Ελλάδος.

Στη βάση του προβλήματος αυτού βρίσκεται η ανελαστική σύλληψη της έννοιας της ιδιοκτησίας. Ενώ θεωρητικά η υπαγωγή του δικαιώματος δόμησης στην έννοια αυτή θα οδηγούσε και στην αποζημίωση της επιβολής των περιορισμών η κοινωνική λειτουργία που φορτίζει την έννοια συμπαρασύρει και το δικαίωμα δόμησης.

3. Σχέση δικαιώματος ιδιοκτησίας και δικαιώματος δόμησης

Το δικαίωμα της ιδιοκτησίας, προστατευόμενο από το άρθρο 17 του Συντάγματος, είναι, ως γνωστό, σχετικό και όχι απόλυτο.¹⁷⁾Π. Δαγτόγλου, Ατομικά δικαιώματα, τ. Β΄, Αντ. Ν. Σάκκουλας, 1991, σ. 893 επ. Ο ίδιος μάλιστα συγγραφέας θεωρεί ότι και τα βάρη της ιδιοκτησίας δεν αποτελούν στην ουσία περιορισμό, αλλά καθορίζουν το ίδιο το περιεχόμενο της ιδιοκτησίας, αυτόθι, σ. 934-5. Πρβλ. και R. Hostiou, L’indemnisation directe des servitudes d’urbanisme, Rapport de synthèse, Droit et Ville n. 49 2000, σ. 83 επ. (87). Η εξέλιξη προς την αναγνώριση του κοινωνικού περιεχομένου της ιδιοκτησίας είχε ως αποτέλεσμα αφ’ενός μεν να απαγορευθεί η κατάχρηση του δικαιώματος και να περιορισθούν οι εξουσίες του ιδιοκτήτη (μέσω π.χ. των περιορισμών δομήσεως) και “αφετέρου, αν και σε μικρότερο βαθμό, να αναγνωριστούν υποχρεώσεις ανοχής ορισμένων κοινωνικώς αναγκαίων ενεργειών επί της ιδιοκτησίας του, χωρίς κατ’αρχήν αξίωση αποζημιώσεως…”¹⁸⁾Π. Δαγτόγλου, όπ.π., σ. 894., οι υποχρεώσεις δηλαδή που όπως ελέχθη αποκαλούνται πολεοδομικές δουλείες ή δουλείες δημοσίου δικαίου. Οι περιορισμοί του δικαιώματος της ιδιοκτησίας είναι κυρίως ποσοτικοί, αναγόμενοι στον περιορισμό της δομήσιμης επιφάνειας, του όγκου εκμετάλλευσης κλπ., αλλά μπορεί να είναι και ποιοτικοί, όπως για παράδειγμα η υποχρέωση συντήρησης κτιρίων ή η υποχρέωση αναδάσωσης αποψιλωθέντος δάσους κατά το άρθρο 117 παρ. 3 του Συντάγματος.

3.1. Το περιεχόμενο του δικαιώματος της ιδιοκτησίας

Όσον αφορά το περιεχόμενο του δικαιώματος της ιδιοκτησίας, τίθεται το ερώτημα κατά πόσο αυτό περιλαμβάνει μόνο όσα δικαιώματα ανήκουν εκ φύσεως σε αυτό, όπως το δικαίωμα καλλιέργειας της γης, ή και όσα επηρεάζονται από την κοινωνική λειτουργία της ιδιοκτησίας, όπως κατ’εξοχήν το δικαίωμα δόμησης.¹⁹⁾V. Renard, L’indemnisation des servitudes: l’aproche economique du probleme, Droit et Ville n. 49, 2000, σ. 9 (20). Στην Ελλάδα το δικαίωμα της ιδιοκτησίας είναι θεωρητικά στενά συνδεδεμένο με το δικαίωμα δόμησης. Με την θεσμοθέτηση ωστόσο της πολεοδομικής άδειας, τα δύο δικαιώματα διαχωρίζονται, ενώ είναι γνωστό ότι κατά τη νομολογία του ΣτΕ συνταγματικά κατοχυρωμένο δικαίωμα δόμησης υπάρχει μόνο στα εντός εγκεκριμένου σχεδίου πόλης ακίνητα. Ο θεσμός της μεταφοράς του συντελεστή δόμησης, που έχει καθιερωθεί με τον ν. 880/79 και προβλέπεται στο άρθρο 22 του ν. 1650/86 είναι εξάλλου ένα άλλο παράδειγμα διαχωρισμού των δύο δικαιωμάτων.²⁰⁾Η μεταφορά του συντελεστή δόμησης ρυθμίζεται πλέον από τον ν. 3044/2002. Όπως και οι προϊσχύσασες διατάξεις, έτσι και ο νέος νόμος παρουσιάζει μείζονα προβλήματα συνταγματικότητας, ΣτΕ 2366-7/2007 (Ολ.), ΠερΔικ 2007, σ. 636, Αρμ 2007, σ. 1981.

Οι απαντήσεις που δίνουν οι διάφορες αλλοδαπές έννομες τάξεις δεν είναι όμοιες. Ενώ π.χ. στην ηπειρωτική Ευρώπη το δικαίωμα ιδιοκτησίας θεωρείται ενιαίο και απόλυτο τουλάχιστον κατ’αρχήν, στις ΗΠΑ θεωρείται ως ένα άθροισμα, μια δέσμη δικαιωμάτων (δόμησης, διάβασης, του υπερίπτασθαι κλπ.), γεγονός που διευκολύνει την διαπραγματευσιμότητα των επί μέρους δικαιωμάτων.

3.2. Η στάση της νομολογίας του ΣτΕ ως προς τη σχέση δικαιώματος ιδιοκτησίας και δικαιώματος δόμησης

Σύμφωνα με τη νομολογία, τα εμπράγματα δικαιώματα επί ακινήτου όπως η κυριότητα προστατεύονται στο πλαίσιο του προορισμού του ακινήτου, που περιλαμβάνει το φάσμα των επιτρεπτών χρήσεών του, οι οποίες καθορίζονται κυριαρχικώς είτε απ’ ευθείας από συνταγματικές διατάξεις είτε από τον νομοθέτη ή, κατ’ εξουσιοδότησή του, από τη Διοίκηση και σε συμφωνία με το Σύνταγμα.

Θεμελιώδης διαχωρισμός του προορισμού των ακινήτων, κατά τις ως άνω διατάξεις του άρθρου 24 του Συντάγματος, είναι εκείνος μεταξύ των περιλαμβανομένων σε οικιστικές περιοχές και των εκτός αυτών. Οι οικιστικές περιοχές καθορίζονται βάσει της χωροταξικής και πολεοδομικής νομοθεσίας και τα εντός αυτών ακίνητα προορίζονται να δομηθούν σύμφωνα με τους θεσπισθέντες και προσιδιάζοντες στην ειδική λειτουργικότητα κάθε οικιστικής περιοχής κανόνες. Αντιθέτως, τα εκτός οικιστικών περιοχών ακίνητα, εφ’ όσον δεν προστατεύονται αυστηρότερα, όπως τα δάση, προορίζονται κατ’ αρχήν για γεωργική και κτηνοτροφική εκμετάλλευση και επιτρέπεται να δομηθούν μόνον κατ’ εξαίρεση και κατά τρόπο προσιδιάζοντα στην ιδιομορφία κάθε περιοχής, έτσι ώστε το φυσικό περιβάλλον να θιγεί το ελάχιστο δυνατόν.²¹⁾ΣτΕ 3135/2002 (Ολ.), 1822/2002 (7μ), 3851/2005 (7μ.), 1611/2006, 1606/2007 (Α).

Στο ειδικό ζήτημα της επιβολής πολεοδομικών δουλειών το ΣτΕ θεωρεί ανεκτούς τους περιορισμούς που αυτές συνεπάγονται, ακόμη και εάν έχουν ως αποτέλεσμα την ουσιώδη στέρηση της χρήσεως ακινήτου κατά τον προορισμό του.²²⁾“Προκειμένου δε να επιτευχθεί ο συνταγματικός στόχος της διαφυλάξεως του φυσικού περιβάλλοντος, επιτρέπεται η λήψη μέτρων συνισταμένων τόσο στη μεταβολή του προορισμού των ακινήτων όσο και στον περιορισμό του φάσματος των επιτρεπτών χρήσεών τους ή την ένταση της εκμεταλλεύσεως αυτών. Τα μέτρα αυτά πρέπει να θεσπίζονται με σεβασμό προς τη συνταγματική αρχή της αναλογικότητας, δηλαδή να είναι πρόσφορα για την επίτευξη του ανωτέρω στόχου και να μην υπερβαίνουν το αναγκαίο προς τούτο μέτρο, πλην δεν απαγορεύεται να έχουν ως αποτέλεσμα την ουσιώδη στέρηση της χρήσεως ακινήτου κατά τον προορισμό του. Στην τελευταία αυτή περίπτωση γεννάται αξίωση του θιγόμενου ιδιοκτήτη να του καταβληθεί αποζημίωση ανάλογα με την έκταση, την ένταση και τη χρονική διάρκεια της ανωτέρω στερήσεως”, ΣτΕ 2601/2005, πρβλ. επίσης ΣτΕ 1029/1985 (Ολ.), 1821/1995, 784/1999, 3067/2001. Επιτρέπεται δε : α) η μεταβολή του προορισμού της ιδιοκτησίας, εφ’ όσον τούτο επιβάλλεται από το Σύνταγμα ή γίνεται βάσει νομίμων εν γένει κριτηρίων, όπως των χωροταξικών, οπότε και προβλέπεται, εν όψει του είδους και των επιπτώσεων της μεταβολής, η δυνατότητα χορήγησης αποζημιώσεως ή πώλησης ή απαλλοτρίωσης της ιδιοκτησίας καθώς και β) η θέσπιση περαιτέρω δευτερογενών ρυθμίσεων, αναγόμενων σε περιορισμούς των εξουσιών που πηγάζουν από τον καθορισμό του προορισμού της ιδιοκτησίας, υπό την προϋπόθεση ότι είναι συναφείς με αυτόν και ότι με αυτούς δεν εξαφανίζεται η ιδιοκτησία ή δεν καθίσταται αδρανής σε σχέση με τον προορισμό της. Πάντα κατά το ΣτΕ, όπως η μεταβολή του προορισμού, έτσι και η θέσπιση των ανωτέρω περιορισμών είναι δυνατή και στην περίπτωση που τούτο επιβάλλεται για την επίτευξη συνταγματικών στόχων, οπότε και πρέπει να είναι συναφείς προς αυτούς. Τέτοιος συνταγματικός στόχος είναι η προστασία του φυσικού περιβάλλοντος²³⁾ ΣτΕ 2758/1994 (Ολ.), 1821/1995 (Ολ.)., για την επίτευξη του οποίου είναι δυνατόν να επιβάλλεται ως προληπτικό ή κατασταλτικό μέτρο η κατά τα ανωτέρω μεταβολή του προορισμού μιας ιδιοκτησίας ή θέσπιση ρυθμίσεων αναγομένων σε περιορισμούς των εξουσιών που πηγάζουν από τον καθορισμό του προορισμού της.²⁴⁾ΣτΕ 3067/2001 (Ε΄).

ΙΙ. Η αποζημίωση των πολεοδομικών δουλειών κατά το άρθρο 22 του ν. 1650/1986

1. Προϋποθέσεις των αντισταθμιστικών μέτρων

Χαρακτηριστικό στην χορήγηση αντισταθμιστικών μέτρων είναι ότι, ενώ η συνταγματική εγγύηση της ιδιοκτησίας υπαγορεύει την κατ’αρχήν καταβολή αποζημίωσης, οι γενικές αρχές του δικαίου παίζουν ρόλο στον συγκεκριμένο προσδιορισμό του σημείου πέρα από το οποίο οφείλεται αποζημίωση. Προκειμένου να τύχουν αντισταθμιστικών μέτρων οι όροι πρέπει, κατά το άρθρο 22 του ν.1650/86, να είναι «εξαιρετικά επαχθείς, με αποτέλεσμα να παρακωλύεται υπέρμετρα η άσκηση των εξουσιών που απορρέουν από την κυριότητα, ενόψει του χαρακτήρα και του περιορισμού της ιδιοκτησίας». Η χορήγηση δηλαδή αντισταθμιστικών μέτρων εξαρτάται από την ύπαρξη νομίμων προϋποθέσεων που παραπέμπουν σε γενικές αρχές του δημοσίου δικαίου και δη στις αρχές της ισότητας, της αναλογικότητας και της προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης.

1.1. Η αρχή της ισότητας

Επειδή ούτως ή άλλως η ισότητα μπορεί να εκληφθεί μόνον κατά προσέγγιση, αποζημίωση δικαιούνται, σύμφωνα με τη νομολογία, οι ιδιοκτήτες των οποίων η θυσία υπερβαίνει ένα ορισμένο όριο, ένα ορισμένο κατώφλι, σε σχέση με όσους περιορισμούς που υφίστανται άλλοι ιδιοκτήτες.²⁵⁾ M. Fromont, όπ.π., σ. 122. Ευθεία προσφυγή στην αρχή της ισότητας συνηθίζει το γερμανικό συνταγματικό δικαστήριο με την νομολογιακή κατασκευή της ιδιαίτερης θυσίας.²⁶⁾C.-H. David, Allemagne: L’indemnisation des servitudes d’urbanisme, Droit et Ville n. 48, 1999, σ. 17 επ. Βλ. επίσης C.-David, Le droit de l’urbanisme en Allemagne, Annuaire français du droit de l’urbanisme et de l’habitat 1998, GRIDAUH, Dalloz, 1998, σ. 399 επ.

1.2. Η αρχή της αναλογικότητας

Στενά συνδεδεμένη με την αρχή της ισότητας είναι ως γνωστόν η αρχή της αναλογικότητας, που υπαγορεύει την γνωστή πάγια νομολογία του ελληνικού ΣτΕ κατά την οποία η συνταγματική κατοχύρωση και προστασία της ιδιοκτησίας δεν αποκλείει να επιβάλλονται με νόμο περιορισμοί στο περιεχόμενο και την έκταση του δικαιώματος της κυριότητας, εφόσον οι περιορισμοί αυτοί θεσπίζονται με αντικειμενικά κριτήρια, χάριν της προστασίας του δημόσιου συμφέροντος και δεν εξαφανίζουν ή δεν καθιστούν αδρανή την ιδιοκτησία σε σχέση με τον προορισμό της.²⁷⁾ΣτΕ 2040/1977 (Ολ.), 1029/1985 (Ολ.), 695/1986 (Ολ.), 1424-1426/1990, 1821/1995. Η νομολογία χρησιμοποιεί επίσης τα νομολογιακά standards «ασυνήθης», «υπέρμετρο» βάρος, «εύλογο» όριο, τα οποία έχουν άμεση σχέση με την αρχή της αναλογικότητας.²⁸⁾ΣτΕ 1097/87 (Ολ.). Από τη νομολογία φαίνεται ότι ένα από τα κριτήρια βάσει των οποίων το βάρος της ιδιοκτησίας θεωρείται υπέρμετρο είναι η διάρκεια του περιορισμού.

Η σύνδεση της αποζημίωσης με την αρχή της αναλογικότητας έχει το πλεονέκτημα της μετριοπαθούς αντιμετώπισης ενός λεπτού για τα δημοσιονομικά του κράτους ζητήματος, οδηγεί όμως συχνά τη διοίκηση να επιβάλλει περιορισμούς στην ιδιοκτησία που φθάνουν λίγο πριν την πλήρη αδρανοποίησή της.

1.3. Η αρχή της προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης

Η ιδέα που βρίσκεται στη βάση της αρχής της προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης είναι γνωστή: δεδομένου ότι στις σύγχρονες κοινωνίες η εξάρτηση της οικονομικής κυρίως δραστηριότητας του πολίτη εξαρτάται όλο και περισσότερο από την δράση των δημοσίων αρχών, σε συνδυασμό με την αρχή της μεταβλητότητας των νόμων και των κανονιστικών πράξεων, γίνεται αναγκαίο οι αλλαγές της νομοθεσίας να μη θίγουν κεκτημένα δικαιώματα ή πραγματικές καταστάσεις που έχει διαμορφώσει ο ιδιώτης πιστεύοντας στην διάρκεια των σχετικών κρατικών μέτρων.²⁹⁾Ε. Κουτούπα-Ρεγκάκου, Η αρχή της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης του διοικούμενου, Αρμεν. 1995, σ. 1380 επ. Η σημασία της αρχής είναι προφανής: ελλείψει της προστασίας της, η οικονομική δραστηριότητα θα ήταν ανέλεγκτη και θα προστατευόταν έτσι μόνον όσοι έχουν «έσωθεν» πληροφόρηση για τις επικείμενες αλλαγές της νομοθεσίας.

Στην προκειμένη περίπτωση η αρχή της προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης παίζει ρόλο για να εξακριβωθεί εάν ο πολίτης είχε προσδοκία σε μια συγκεκριμένη χρήση του ακινήτου, μετά από την έκδοση διοικητικής πράξης.³⁰⁾Πρβλ. Γ. Τασόπουλου, Η προστασία του περιβάλλοντος, το πρόβλημα των περιορισμών της ιδιοκτησίας και η αρχή της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης, Νόμος και Φύση 1998, σ. 51 επ. Η ίδια ιδέα υποτείνει τη ρύθμιση του άρθρου 22 του ν. 1650/1986, που επιβάλλει αποζημίωση ανάλογη προς την υφιστάμενη χρήση του ακινήτου. Στην Γερμανία, για να τύχει αποζημίωσης ο ιδιοκτήτης λόγω απώλειας ενός προνομίου, θα πρέπει να το έχει ασκήσει τα επτά προηγούμενα έτη.³¹⁾C. -H. David, Allemagne: L’indemnisation …, Droit et Ville n. 48, 1999, σ. 30. Παρόμοιο παράδειγμα παρέχει και η έννοια του προβλέψιμου βάρους: ο ιδιώτης που αγοράζει ένα κτίριο των αρχών του 20ού αιώνα που δεν έχει κηρυχθεί διατηρητέο πρέπει να αναμένει ότι θα του επιβληθούν σε κάποια στιγμή πολεοδομικοί περιορισμοί.³²⁾Μ. Fromont, όπ.π., σ. 124-5.

2. Η αποζημίωση

2.1. Υποχρέωση προς αποζημίωση

Κατά την ερμηνεία της διάταξης του άρθρου 22 παρ. 1 του Ν. 1650/1986, το ΣτΕ έχει κρίνει ότι «αν τα μέτρα αυτά έχουν ως αποτέλεσμα ουσιώδη στέρηση της χρήσεως της ιδιοκτησίας κατά τον προορισμό της…, είτε η ιδιοκτησία αυτή ευρίσκεται σε περιοχή προστασίας της φύσεως είτε σε ζώνη προστασίας της, η αποζημίωση του ιδιοκτήτη δεν ανήκει απλώς στη διακριτική ευχέρεια της Διοικήσεως, αλλά γεννάται αξίωσή του προς αποζημίωση, η οποία θεμελιώνεται ευθέως στη διάταξη αυτή, αδιαφόρως αν έχει περιληφθεί η σχετική ρήτρα στην κανονιστική πράξη επιβολής των περιοριστικών όρων και απαγορεύσεων. Το δικαίωμα αυτό του ιδιοκτήτη ασκείται με την υποβολή αιτήσεως στη Διοίκηση, με την οποία αυτός μπορεί να ζητήσει και συγκεκριμένο τρόπο αποζημιώσεώς του, εκ των προβλεπομένων στο ανωτέρω άρθρο, (ανταλλαγή με έκταση του Δημοσίου – παραχώρηση κατά χρήση δημόσιας εκτάσεως σε παραπλήσια περιοχή για ανάλογη χρήση ή εκμετάλλευση – καταβολή εφ’ άπαξ ή περιοδικής αποζημιώσεως – μεταφορά συντελεστή δομήσεως), τον οποίο, η Διοίκηση οφείλει να αποδεχθεί αν αυτό είναι δυνατό υπό τα νομικά και πραγματικά δεδομένα της υποθέσεως. Σε αντίθετη περίπτωση, ο θιγόμενος ιδιοκτήτης αποζημιώνεται με έναν από τους λοιπούς εκ των προαναφερομένων τρόπων, κατά τη σχετική κρίση της Διοικήσεως, η οποία πρέπει να αιτιολογείται και ως προς την επιλογή του τρόπου αποζημιώσεως».³³⁾ΣτΕ 2601, (Ε), 3360/2005 (Ε).

Το ΣτΕ έχει επίσης κρίνει ότι «η υποχρέωση του Δημοσίου για καταβολή αποζημιώσεως στον ιδιοκτήτη εκτάσεως, του οποίου το δικαίωμα κυριότητας επί της εκτάσεως αυτής περιορίζεται υπέρμετρα από τους επιβαλλόμενους όρους, περιορισμούς και απαγορεύσεις με τη δημιουργία Ζ.Ο.Ε. δεν εξαρτάται από την έκδοση του προεδρικού διατάγματος που προβλέπεται στην παράγραφο 4 του άρθρου 22 του Ν. 1650/1986, διότι, το Δημόσιο θα είχε τη δυνατότητα μη προβαίνοντας στην έκδοσή του να καταστήσει ανενεργή την υποχρέωσή του να προσφέρει ένα από τα αντισταθμίσματα που προβλέπονται στην παράγραφο 1 του άρθρου 22 του αυτού Ν. 1650/1986 – μεταξύ των οποίων συγκαταλέγεται η αποζημίωση – στον θιγόμενο ιδιοκτήτη, γεγονός που θα προσέκρουε ενδεχομένως και στις συνταγματικά κατοχυρούμενες αρχές της ισότητας των πολιτών στα δημόσια βάρη και της αναλογικότητας και στο προστατεύον την περιουσία άρθρον 1 παρ. 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ…. Περαιτέρω δε, ως προς το θέμα του εάν διά της διατάξεως του άρθρου 22 παρ. 1 του Ν. 1650/86 παρέχεται ευθέως αγωγή αποζημιώσεως στον ιδιοκτήτη, του οποίου το ιδιοκτησιακό δικαίωμα θίγεται υπερμέτρως από τους περιορισμούς που επιβάλλονται με την καθιέρωση Ζ.Ο.Ε., από την προαναφερθείσα διάταξη, η οποία απαιτεί την υποβολή αιτήσεως εκ μέρους του θιγομένου και, συνεπώς, την έκδοση εκ μέρους της Διοικήσεως σχετικής πράξεως αποδεχομένης ή απορριπτούσης το αίτημα αυτό, μετά από στάθμιση της σχετικής δυνατότητας η οποία είναι αυτοτελώς προσβλητή, προκύπτει ότι δεν παρέχεται ευθέως αγωγή στον θιγόμενο ιδιοκτήτη».³⁴⁾ΣτΕ 1746/2005 (Α΄).

α. Άμεση αποζημίωση

Η επιβολή των πολεοδομικών περιορισμών δημιουργεί υποχρέωση αποζημίωσης του θιγομένου ιδιοκτήτη κατά το άρθρο 17 του Συντάγματος όταν με αυτούς, αν και δεν αφαιρείται η ιδιοκτησία, επέρχεται ουσιώδης οριστική στέρηση της χρήσεώς της κατά τον προορισμό της.³⁵⁾Βλ. ΣτΕ 1029/1985 (Ολ.), 695/1986 (Ολ.), 1821/1995, 4575/1998, 784/1999. Είναι δε η αποζημίωση καταβλητέα μόνο μετά την επιβολή των περιορισμών αυτών, εφ’ όσον πριν από αυτή δεν βαρύνεται η ιδιοκτησία.³⁶⁾ΣτΕ 3067/2001 (Ε΄). Άμεση αποζημίωση προβλέπεται στο άρθρο 22 παρ. 1, περ. 3 του Ν. 1650/86 – καταβολή εφάπαξ ή περιοδικής αποζημίωσης, για τον προσδιορισμό της οποίας λαμβάνεται υπόψη η υφιστάμενη χρήση της ιδιωτικής έκτασης – και παρ. 3. – για υλικές ζημίες που προκαλούνται από είδη της άγριας πανίδας μπορούν να χορηγούνται αποζημιώσεις, επιδοτήσεις ή άλλες παροχές.

Δύο ζητήματα έχουν εδώ σημασία: η έκταση της ζημίας και ο τρόπος αποτίμησής της.

ι) Η έκταση της ζημίας

Σημασία στην περίπτωση της άμεσης αποζημίωσης έχει η έκτασή της: είναι πλήρης ή μερική; Όταν η νομική βάση της αποζημίωσης είναι απευθείας το δικαίωμα της κυριότητας, η αποζημίωση πρέπει κατά κανόνα να είναι πλήρης. Κλασικό παράδειγμα αποτελεί η αποζημίωση λόγω απαλλοτρίωσης του άρθρου 17 του Συντάγματος. Όταν αντιθέτως βάση της αποζημίωσης αποτελεί η γενική αρχή της ισότητας ή της αναλογικότητας, τότε μόνο ένα μέρος της ζημίας αποκαθίσταται, διότι δεν είναι καθόλου σαφές το όριο πέρα από το οποίο το βάρος της ιδιοκτησίας γίνεται υπέρμετρο. Ο Άρειος Πάγος έχει δεχθεί ότι η αποζημίωση για περιορισμούς χάριν της προστασίας των μνημείων βάσει του άρθρου 24 παρ. 6 Συντ. πρέπει οπωσδήποτε να είναι πλήρης.³⁷⁾ΑΠ Ολ. 3/1996, ΝοΒ 1996, σ.198. Πάντως, η κατοχύρωση στο άρθρο 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ αφορά απλώς σε εύλογη αποζημίωση.

ιι) Ο τρόπος αποτίμησης της ζημίας

Η αποτίμηση της ζημίας που προκαλούν οι περιορισμοί του δικαιώματος της ιδιοκτησίας είναι δυσχερής. Ο νόμος 1650/86 θέτει ως κριτήριο την υφιστάμενη χρήση του ακινήτου.

Για την αποτίμηση της χρήσης αυτής συνήθως γίνεται σύγκριση που λαμβάνει χώρα τόσο στον χώρο, όσο και στον χρόνο. Σύγκριση στον χώρο είναι η σύγκριση με γειτονικά ακίνητα που δεν έχουν γίνει αντικείμενο περιορισμών και έχουν πωληθεί πρόσφατα.

Η σύγκριση στον χρόνο είναι η σύγκριση του ίδιου ακινήτου πριν και μετά την επιβολή του περιορισμού.³⁸⁾M. Fromont, όπ.π., σ. 121. Εδώ όμως τίθενται επί πλέον ζητήματα και συγκεκριμένα: δυσχέρεια παρουσιάζει ο καθορισμός του κρίσιμου χρονικού σημείου που προηγείται της επιβολής του περιορισμού. Υπάρχουν αστικολόγοι που υποστηρίζουν ότι το κρίσιμο χρονικό σημείο είναι η στιγμή της εισαγωγής του ακινήτου στην περιουσία του ενδιαφερομένου,³⁹⁾H. Périnet-Marquet, Les fondements juridiques de l’indemnisation, Droit et Ville n. 49, 2000, σ. 47 (60). η θεώρηση αυτή όμως έχει επικριθεί ως πολύ στατική, διότι δεν λαμβάνει υπόψη τις αυξήσεις της αξίας που επήλθαν μετά την αγορά του ακινήτου και πριν την επιβολή του περιορισμού. Ένα δεύτερο ζήτημα είναι εάν κρίσιμη ημέρα είναι η δημοσίευση του πολεοδομικού σχεδίου ή η ημέρα που η διοίκηση εκδίδει την ατομική πράξη (πολεοδομική άδεια).⁴⁰⁾M. Fromont, όπ.π., σ. 121.

Για τον καθορισμό της αποζημίωσης σημαντικό ρόλο παίζει επίσης το κατά πόσο στην αξία του ακινήτου συνυπολογίζεται η μείωση της αξίας που έχει επέλθει από την επιβολή του περιορισμού: όπως ορθά παρατηρείται, προφανώς αν ο δικαστής συνυπολογίσει τη μείωση αυτή, το δημόσιο ωφελείται από την υποτίμηση που προκαλείται από τις πολεοδομικές και περιβαλλοντικές του παρεμβάσεις και έτσι υπάρχει ο κίνδυνος να χρησιμοποιείται η μέθοδος των περιορισμών δόμησης προκειμένου να μειωθεί το κόστος παρόμοιων παρεμβάσεων. Αντιθέτως, εάν η αξία του ακινήτου αποτιμάται χωρίς να ληφθεί υπόψη η μείωση λόγω του περιορισμού δόμησης, οι ιδιοκτήτες αποζημιώνονται μεν εμμέσως, αλλά ταυτόχρονα συρρικνώνονται οι δυνατότητες του κράτους να ασκήσει τις σχετικές πολιτικές.⁴¹⁾Y. Jegouzo, όπ.π., σ. 104.

β. Έμμεση αποζημίωση (αντισταθμιστικά μέτρα)

Η έμμεση αποζημίωση δεν δίνει στους βαρυνόμενους ιδιοκτήτες χρηματική αποζημίωση, αλλά διάφορα υλικά προνόμια ή πλεονεκτήματα προκειμένου να

αμβλυνθεί το βάρος από τους περιορισμούς της ιδιοκτησίας. Σύμφωνα με το άρθρο 22 παρ. 1 του ν. 1650/1986, η έμμεση αποζημίωση μπορεί να συνίσταται:

-«είτε στην ανταλλαγή των ιδιωτικών εκτάσεων με εκτάσεις του Δημοσίου,

-είτε στην παραχώρηση κατά χρήση στους θιγομένους δημόσιων εκτάσεων σε παραπλήσιες περιοχές για ανάλογη χρήση ή εκμετάλλευση,
-είτε στη μεταφορά συντελεστή δόμησης σε άλλη ιδιοκτησία, κατ’ανάλογη εφαρμογή των διατάξεων του ν. 880/1979».

Τα είδη αυτά αποζημίωσης συνιστούν μέτρα αντισταθμιστικά των περιορισμών της κυριότητας. Χαρακτηριστικό είναι εδώ ότι ο αντισταθμιστικός μηχανισμός υλοποιείται όχι μεταξύ ιδιοκτητών, αλλά μεταξύ δημοσίου και ιδιοκτητών, ίσως διότι η δικαιολογητική βάση των περιορισμών είναι η προστασία του περιβάλλοντος, ενώ στην περίπτωση των πολεοδομικών βαρών, όπου τα αντισταθμιστικά μέτρα λειτουργούν μεταξύ ιδιοκτητών, το κέρδος για τους βαρυνόμενους από την πολεοδομική αναβάθμιση της περιοχής είναι εμφανέστερο. ⁴²⁾Ο M. Fromont αναφέρει (όπ.π., σελ. 127) ότι αντισταθμιστικοί μηχανισμοί μεταξύ ιδιοκτητών επιβάλλονται και όταν το βάρος συνίσταται στην υποχρέωση δημιουργίας χώρων πρασίνου.

Πέραν συνεπώς από τις δύο κατηγορίες αποζημίωσης, την άμεση και την έμμεση, δύο άλλες κατηγορίες διαφαίνονται σε ένα δεύτερο επίπεδο⁴³⁾Y. Jegouzo, όπ.π., σ. 98 επ. : η αποζημίωση με κτήση της κυριότητας από το δημόσιο και η αποζημίωση με ανταλλαγή μεταξύ ιδιωτών.

Η χορήγηση διαφόρων πλεονεκτημάτων (όπως λ.χ. συντελεστή δόμησης) αντί για αποζημίωση σε χρήμα είχε θεωρηθεί ως αντισυνταγματική ενόψει της παλαιότερης διατύπωσης του άρθρου 17 παρ. 2 Συντ..⁴⁴⁾Βλ. ενδεικτικά ΣτΕ (Ολ.) 6070/1996. Μετά τη συνταγματική αναθεώρηση του 2001 ρητά πλέον προβλέφθηκε στο άρθρο 17 η χορήγηση άλλων παροχών, αντί χρήματων, εφόσον πάντως συναινεί ο ιδιοκτήτης. Αντιθέτως, γινόταν πάντοτε δεκτό ότι η αποζημίωση βάσει του άρθρου 24 παρ. 6 Συντ. για περιορισμούς της ιδιοκτησίας χάριν της προστασίας του πολιτιστικού περιβάλλοντος μπορούσε να είναι και μη χρηματική.⁴⁵⁾ΣτΕ 3184/1986 (Ολ.), ΤοΣ 1986, σελ. 1107.

γ. Αποζημίωση με κτήση της κυριότητας από το δημόσιο ή με ανταλλαγή μεταξύ δημοσίου και ιδιωτών

ι) Αποζημίωση με κτήση της κυριότητας από το δημόσιο

Στην κατηγορία της ανάληψης της αποζημίωσης από τη δημόσια αρχή ανήκει η ανταλλαγή δημοσίων και ιδιωτικών εκτάσεων της περίπτωσης 2 του άρθρου 22 παρ. 1 και η απαλλοτρίωση κατά το άρθρο 22 παρ. 2. Η κτήση της κυριότητας από το δημόσιο αποτελεί, όπως ορθά υποστηρίζεται, δικαιότερη λύση από τη χορήγηση άμεσης αποζημίωσης, η οποία ενδεχομένως μετά την ενδεχόμενη άρση των περιορισμών μπορεί να παραμείνει στον ιδιώτη ως αδικαιολόγητος πλουτισμός.⁴⁶⁾Y. Jegouzo, όπ.π., σ. 98 επ. Επίσης το μειονέκτημα της οιονεί ή de facto απαλλοτρίωσης είναι ότι, επειδή το ακίνητο παραμένει στην κυριότητα του ιδιώτη, συνοδεύεται αναγκαστικά στην περίπτωση αυτή με δουλείες in faciendo, όπως παραδείγματος χάρη με την επιβολή υποχρέωσης προς διατήρηση ενός βιότοπου, οι οποίες ωστόσο κατά κανόνα δεν τηρούνται από τον βαρυνόμενο ιδιώτη.⁴⁷⁾Του ίδιου, όπ.π., σ. 99. Παρόμοια δουλεία συνιστά η υποχρέωση συντήρησης των κτιρίων σε βάρος των κυρίων, επικαρπωτών και νομέων τους, ώστε να μην αποτελούν κίνδυνο για τη δημόσια υγεία ή να μην προσβάλλουν το πολιτιστικό και πολεοδομικό περιβάλλον, κατά το άρθρο 1 του ν. 1512/85. Άλλο σχετικό παράδειγμα αποτελούν οι δουλείες προς συντήρηση των διατηρητέων κτιρίων: ο χαρακτηρισμός τους ως διατηρητέων αποτρέπει μεν την καταστροφή τους, αλλά δεν επιτρέπει τη συντήρησή τους, ιδίως όταν η σχετική δαπάνη είναι υπερβολική. Η μεταφορά του ακινήτου στην περιουσία του δημοσίου φαίνεται λοιπόν μια λύση που αντιμετωπίζει τα παραπάνω προβλήματα. Έτσι, η κτήση από το δημόσιο των βαρυνόμενων ακινήτων έχει ως κύριο σκοπό την διατήρηση της φυσικής ή πολιτιστικής κληρονομίας και δευτερευόντως την αποζημίωση των ιδιωτών, και χρησιμοποιείται εναλλακτικά έναντι άλλων μηχανισμών, όπως οι επιδοτήσεις.

Η μεταφορά στην περιουσία του δημοσίου μπορεί να γίνει μετά από πρωτοβουλία του ιδιώτη⁴⁸⁾F. Bouyssou, France: La non indemnisation des servitudes d’urbanisme, Droit et Ville n. 48, 1999, σ. 113 επ., όπως συμβαίνει στην περίπτωση της προστασίας του πολιτιστικού περιβάλλοντος, ή του κράτους, όπως στην περίπτωση του άρθρου 22 παρ. 2 του ν. 1650/86. Στη Γερμανία ακολουθείται η ακόλουθη μέθοδος όταν ένα ακίνητο γίνεται αντικείμενο περιορισμών: σε μια πρώτη φάση χορηγείται στον ιδιοκτήτη αποζημίωση, ενώ σε μια δεύτερη, και εφόσον αποτύχει η προσπάθεια αγοράς από το δημόσιο, ακολουθεί απαλλοτρίωση και από την αποζημίωση αφαιρείται το ποσό που καταβλήθηκε στην πρώτη φάση.⁴⁹⁾C. -H. David, Allemagne: L’indemnisation…, Droit et Ville n. 48, 1999, σ. 33.

Σε όλες αυτές τις περιπτώσεις θα εμφανισθούν οι δυσκολίες που συναντώνται και στην περίπτωση του κλασικού αναδασμού, δηλαδή το πρόβλημα της ανταλλαξιμότητας των ακινήτων.

ιι) αντισταθμιστικοί μηχανισμοί μεταξύ δημοσίου και ιδιωτών

Στην κατηγορία αυτή μπορεί να καταταγεί η περίπτωση της μεταφοράς του συντελεστή δόμησης, της μεταφοράς δηλαδή των δικαιωμάτων δόμησης από ένα συγκεκριμένο ακίνητο σε άλλο, που προβλέπεται ως αντισταθμιστικό μέτρο στο άρθρο 22 παρ. 1 του ν. 1650/86. Η διαδικασία αυτή, που καθιερώθηκε με τον ν. 880/79, προϋποθέτει, πρώτον, αρκετά μεγάλες ιδιοκτησίες, ώστε να μπορεί η μεταφορά να γίνει κατ’αρχήν στο εσωτερικό του ίδιου του ακινήτου, και δεύτερον, την ύπαρξη ζωνών υποδοχής ικανών να αντέξουν, ιδίως από περιβαλλοντική άποψη, την επιβάρυνση αυτή, ενώ ταυτόχρονα παρουσιάζει τον κίνδυνο να προσφεύγουν στον μηχανισμό αυτόν οι δημόσιες αρχές προκειμένου να αποφύγουν την άμεση αποζημίωση.

Στην ίδια κατηγορία των αντισταθμιστικών μηχανισμών μεταξύ δημοσίου και ιδιωτών κατατάσσεται επίσης η παραχώρηση στους θιγόμενους δημόσιων εκτάσεων σε παραπλήσιες περιοχές, για ανάλογη χρήση ή εκμετάλλευση, κατά το άρθρο 22 παρ. 1.

ιιι) αντισταθμιστικοί μηχανισμοί μεταξύ ιδιωτών

Υπάρχει πράγματι μια τρίτη κατηγορία αντισταθμιστικών μηχανισμών, αυτών που πραγματοποιούνται μεταξύ ιδιωτών, στα πλαίσια όμως κυρίως πολεοδομικών παρεμβάσεων. Οι αντισταθμιστικοί μηχανισμοί μεταξύ ιδιωτών βασίζονται στην ιδέα της ανταλλαγής ακινήτων είτε με κανονιστικές ρυθμίσεις, είτε με συμβατικές μεθόδους, καταλήγουν στην πλήρη αναδιάρθρωση της έγγειας ιδιοκτησίας και έχουν τύχει εφαρμογής σε ευρωπαϊκές χώρες στο πλαίσιο ευρείας πολεοδομικής ανασυγκρότησης. Στην Ελλάδα είναι γνωστοί με τη μορφή του αστικού αναδασμού του άρθρου 24 παρ. 4 του Συντάγματος, που προβλέπει τη συμμετοχή των ιδιοκτητών περιοχής που χαρακτηρίζεται ως οικιστική στην αξιοποίηση και γενική διαρρύθμισή της, με αντιπαροχή ακινήτων ίσης αξίας ή τμημάτων ιδιοκτησίας.

Στην Ισπανία, μέσα στις ζώνες υπό πολεοδομική διαμόρφωση γίνεται συμβατική αναδιανομή των δικαιωμάτων δόμησης μεταξύ των ιδιοκτητών των οικοδομήσιμων χώρων και των ιδιοκτητών των περιοχών που κηρύχθηκαν υπό προστασία.⁵⁰⁾A. Menendez Rexach, Espagne: L’indemnité des servitudes d’urbanisme, Droit et Ville n. 48, 1999, σ. 93. Αυτό προϋποθέτει ότι χορηγούνται προηγουμένως στους ιδιοκτήτες ‘θεωρητικά’ δικαιώματα δόμησης, που στη συνέχεια αυτοί πωλούν, εφ’όσον δεν μπορούν να τα χρησιμοποιήσουν στα ακίνητά τους. Στην Ελβετία η νομοθεσία ενθαρρύνει παρόμοιες συμφωνίες μεταξύ ιδιωτών, υπό τον όρο να μνημονεύονται στο κτηματολόγιο και να ενημερώνεται σχετικά η δημόσια αρχή.⁵¹⁾P. Moor/V. Donzel, Suisse: L’indemnisation des servitudes d’urbanisme, Droit et Ville n. 48, 1999, σ. 283.
Οι αντισταθμιστικοί μηχανισμοί μεταξύ ιδιωτών αποτελούν παράδειγμα προωθημένου πολεοδομικού και περιβαλλοντικού σχεδιασμού, θέτουν ωστόσο ορισμένα τεχνικά προβλήματα, προβλήματα συντονισμού κυρίως, καθώς και το πρόβλημα της διαχείρισης του συστήματος στον χρόνο.⁵²⁾Y. Jegouzo, L’indemnisation indirecte…, σ. 112.