Μερικές σκέψεις για την εκτός σχεδίου δόμηση

Με αφορμή τις αποφάσεις (ΕΔΔΑ) ΖΑΝΤΕ και ΞΕΝΟΔΟΧΕΙΑ ΚΡΗΤΗΣ

Στα πλαίσια αυτής της σύντομης παρέμβασης δεν είναι εφικτή ενδελεχής κριτική των δύο αποφάσεων του ΕΔΔΑ στις οποίες αναφέρθηκε ο κ. Ρόζος (αποφάσεις της 16.12.2007 Ζ.Α.Ν.Τ.Ε.-Μαραθονήσι και της 21.2.2008, Ξενοδοχεία Κρήτης), οι οποίες παρουσιάζουν αρκετές αδυναμίες και ελλείψεις, τόσο στο στάδιο του παραδεκτού όσο και της ουσίας.1)Βλ. τις παρατηρήσεις του Ν. Ρόζου στο ΘΠΔΔ 4/2008, σ. 476 επ. Θα περιορισθώ επομένως σε ορισμένες μόνο παρατηρήσεις σχετικά με τις δύο αυτές αποφάσεις.

Κατ’ αρχάς μια μεθοδολογική παρατήρηση.

Η ΕΣΔΑ χρονολογείται από το 1950 και περιέχει κατάλογο των κλασικών ατομικών δικαιωμάτων, αμυντικού κυρίως χαρακτήρα, δεν περιλαμβάνει δε κοινωνικά δικαιώματα, όπως αυτοτελές δικαίωμα στο περιβάλλον.2)ΕΔΔΑ, απόφαση της 22.5.2003, Κυρτάτος κατά Ελλάδος παρ. 52, ΕΔΔΑ, απόφαση της 7.8.2003, Hatton κατά Ηνωμένου Βασιλείου, παρ. 96. Ειδικά το περιβάλλον προστατεύεται μόνο εμμέσως, αφού αντιμετωπίζεται, κατά κανόνα, ως λόγος «δημοσίου συμφέροντος», που δικαιολογεί «περιορισμούς» στο δικαίωμα της περιουσίας και της οικονομικής ελευθερίας, ή ως παρεπόμενο δικαίωμα ως προς αυτό της προστασίας της ιδιωτικής ζωής και της κατοικίας (άρθ. 8 της ΕΣΔΑ), υπό τη μορφή «δικαιώματος σε ένα υγιές και ασφαλές περιβάλλον»3)ΕΔΔΑ, απόφαση της 9.12.1994, Lopez Ostra κατά Ισπανίας, παρ. 51, ΕΔΔΑ, απόφαση της 12.7.2005, Okyay κατά Τουρκίας, παρ. 67 κ.ά. Βλ. F. Sudre, Droit européen et international des droits de l’homme, PUF 20089, §230 κ.ε. ή δικαιώματος προστασίας από υπερβολικές ενοχλήσεις και εκπομπές.4) ΕΔΔΑ, απόφαση της 16.11.2004, Moreno Gomez κατά Ισπανίας, παρ. 54, απόφαση της 21.10.1990, Powel, παρ. 40 κ.λπ. Ενδεικτική της αμηχανίας και η κυμαινόμενη νομολογία για το αν το δικαίωμα σε ένα υγιές περιβάλλον αποτελεί «αστικό δικαίωμα» κατ’ άρθρο 6 της ΕΣΔΑ (θετική τελικά η προαναφερθείσα απόφαση Okyay, παρ. 68). Έτσι, ο νομικός συλλογισμός του Δικαστηρίου ξεκινά από το δικαίωμα που κατοχυρώνεται στη Σύμβαση (περιουσία, ιδιωτική ζωή κ.λπ.) και ακολούθως ερευνάται αν και κατά πόσο δικαιολογούνται «περιορισμοί» του δικαιώματος αυτού για λόγους δημοσίου ενδιαφέροντος, όπως π.χ. η προστασία του περιβάλλοντος. Η αιτιολόγηση της λήψεως υπ’ όψη παρόμοιων λόγων είναι ενίοτε χλιαρή – π.χ. διαπίστωση ότι τα θέματα περιβάλλοντος «… προκαλούν στην κοινή γνώμη και επομένως στις δημόσιες αρχές ένα διαρκές και έντονο ενδιαφέρον».5)ΕΔΔΑ, απόφαση της 27.11.2007, Hamer κατά Βελγίου, παρ. 79.

Αντιθέτως, σε σύγχρονα Συντάγματα, όπως π.χ. το Ελληνικό, και πρόσφατα το Γαλλικό, με την υιοθέτηση της Χάρτας του Περιβάλλοντος, κατοχυρώνεται αυτοτελές δικαίωμα, συνταγματικού επιπέδου, και αντίστοιχη κρατική υποχρέωση, για την προστασία του περιβάλλοντος. Έτσι ο νομικός συλλογισμός, σε περίπτωση συγκρούσεως περιουσιακών/οικονομικών δικαιωμάτων και περιβάλλοντος, ξεκινά από την αντιπαράθεση διατάξεων τυπικά ισοδύναμων και τη στάθμιση αγαθών των οποίων η έκταση και το περιεχόμενο προσδιορίζεται ήδη από το Σύνταγμα. Μάλιστα το δεύτερο, το (δικαίωμα στο) περιβάλλον, ερμηνεύεται ότι κατά το Σύνταγμα έχει προέχουσα σημασία για τη διαβίωση και την επιβίωση των ανθρώπων και γι’ αυτόν το λόγο, επειδή δηλαδή υφίσταται συνταγματική επιταγή, δικαιολογείται η λήψη έντονων περιοριστικών μέτρων της ιδιοκτησίας και της οικονομικής δραστηριότητας.6)Για τη σχέση (ισοδυναμίας ή ιεραρχικής) των αντίστοιχων συνταγματικών διατάξεων βλ. π.χ. Th. Aravanis, “ Balance de droits et développement durable dans la jurisprudence du CE hellénique”, in P. Pararas (éd.) Annuaire International des droits de l’homme IV/2009, Actes du 4ème Colloque International des Droits de l’Homme, “Conflits de droits de l’homme” (Athènes, 22-23.5.2008), A. Sakkoulas-Bruylant, 2010, σ. 315 επ.

Η μεθοδολογική αυτή διαφορά έχει νομίζω σημαντικές πρακτικές συνέπειες, διότι στη συλλογιστική του ΕΔΔΑ εξ αρχής η ιδιοκτησία ευρίσκεται σε θέση ισχύος, αφού η υποχρέωση προστασίας της αποτελεί την αφετηρία του συλλογισμού, και τίθεται μόνο ζήτημα ενδεχόμενου «περιορισμού» της, ενώ στην ελληνική έννομη τάξη η ιδιοκτησία και η οικονομική εν γένει δραστηριότητα προστατεύονται στο μέτρο που το Σύνταγμα και ο νόμος έχουν προβεί στον προσδιορισμό του φάσματος των επιτρεπτών χρήσεων των αντίστοιχων δικαιωμάτων.7) ΣτΕ 3864/2007 (7μελής), ΣτΕ 3849/2005 (7μελής), ως και ΣτΕ 1606/2007 που επικύρωσε απόρριψη αγωγής αποζημιώσεως για περίληψη ακινήτου σε αρχαιολογικό χώρο.

Βέβαια, το ΕΔΔΑ έχει καταβάλει σύντονες προσπάθειες να εντάξει στο σύστημα της ΕΣΔΑ νέες έννοιες, όπως του περιβάλλοντος, όμως είναι φανερό ότι η Σύμβαση είναι σε πολλά σημεία ξεπερασμένη, εκτός εποχής και χρειάζεται ανανέωση με την προσθήκη νέων κοινωνικών διατάξεων, που θα εξειδικεύουν το δημόσιο συμφέρον.8)Υπέρ της προσάρτησης «πρόσθετου πρωτοκόλλου» στην ΕΣΔΑ για την προστασία του δικαιώματος σ’ ένα υγιές περιβάλλον, ώστε το Δικαστήριο να αποκτήσει «πυξίδα» και να αποφευχθούν οι νομολογιακές διακυμάνσεις βλ. J.-P. Marguénaud, in F. Sudre et alii, Les grands arrêts de la Cour EDH, PUF, Thémis, 20095, p. 507, 510.

Αυτή η δυσχέρεια ίσως είναι στη βάση των κρίσεων που εξέφερε το Δικαστήριο στις δύο υποθέσεις που μας απασχολούν απόψε. Κατά τη γνώμη μου, το ΕΔΔΑ αγνόησε και ενδεχομένως παρανόησε σημαντικές πτυχές τόσο του ελληνικού δικαίου, όσο και της νομολογίας του ΣτΕ.

Το πραγματικό είναι γνωστό: δύο εταιρείες επί Χούντας, τότε που επιτρέπονταν κάθε είδους βαρβαρότητες κατά του περιβάλλοντος για χάρη της οικονομικής «ανάπτυξης», απέκτησαν η πρώτη το Μαραθονήσι έξω από τη Ζάκυνθο και η δεύτερη 13,5 στρέμματα στην Ελούντα της Κρήτης με σκοπό την ανέγερση ξενοδοχειακών μεγαθηρίων. Όταν κινήθηκαν οι σχετικές διαδικασίες αμφότερες οι περιοχές υπήχθησαν υπό ιδιαίτερο προστατευτικό καθεστώς, η πρώτη ως προστατευόμενη περιοχή το 19809)Βλ. άρθ. μόνο παράγρ. 1 περ. γ΄ της από 28.2.1980 Πράξης του Εθνικού Συμβουλίου Χωροταξίας και Περιβάλλοντος (Β΄ 486) που επιβάλλει την «άμεση και αυστηρή προστασία» της νήσου Μαραθονήσι – σημειωτέον ότι η απόφαση του ΕΔΔΑ (παρ. 10) θεωρεί μάλλον εσφαλμένα ότι χαρακτηρισμένη ήταν μόνο μία αμμουδιά και όχι όλο το νησί. , ως η μοναδική περιοχή ωοτοκίας της χελώνας caretta-caretta στη Μεσόγειο, και η δεύτερη ως αρχαιολογικός χώρος10)Υπουργικές αποφάσεις των ετών 1970 και 1976 (βλ. ΣτΕ 982/2005)., με συνέπεια την υποχρέωση λήψεως άδειας από τον Υπουργό Παιδείας για την οικοδόμησή της, και περαιτέρω την δυνατότητα επιβολής περιορισμών για την προστασία τους. Εξ άλλου μετά το Σύνταγμα του 1975, οι ενδιαφερόμενες εταιρείες έλαβαν ορισμένες προκαταρκτικές άδειες και εγκρίσεις από δημόσιες αρχές για την πραγματοποίηση των επενδυτικών τους σχεδίων.11)Η πρώτη εταιρεία έλαβε το 1981 από τον ΕΟΤ πράξη καταλληλότητας για ανέγερση ξενοδοχείου 1500 κλινών (!), η οποία όμως κατά το εφαρμοστέο ratione tempore ν.δ. 128/74, είχε προκαταρκτικό χαρακτήρα, αφού η αποφασιστική αρμοδιότητα ανήκε στον υπουργό Δημ. Έργων (μάλλον εσφαλμένα το ΕΔΔΑ [§11] αναφέρει το ν.δ. 1199/72, το οποίο είχε καταργηθεί από το ν.δ. 128/74).

Φαίνεται ότι δεν υλοποίησαν εγκαίρως τις προκαταρκτικές άδειες, διότι εκδόθηκαν σταδιακά πολιτειακές πράξεις που απαγόρευσαν τη δόμηση και την επιδιωκόμενη εκμετάλλευση των γηπέδων χάριν της προστασίας του περιβάλλοντος, και ειδικότερα στην πρώτη περίπτωση για την προστασία της χελώνας careta-careta, στη δεύτερη για την προστασία των αρχαιοτήτων της Ελούντας, με αποτέλεσμα να ματαιωθούν τα επενδυτικά σχέδια. Ένδικα μέσα των εταιρειών, μεταξύ των οποίων αγωγή αποζημιώσεως (η 1η) και αίτηση ακυρώσεως (η 2η), απορρίφθηκαν από τα διοικητικά δικαστήρια και από το ΣτΕ, το οποίο έκρινε ότι οι διαδοχικώς επιβληθέντες περιορισμοί δικαιολογούνταν από λόγους δημοσίου συμφέροντος, και ότι η βλάβη δεν ήταν πάντως ανεπανόρθωτη ή υπερβολική, δεδομένου ότι, κατά πάγια νομολογία, επρόκειτο για ακίνητα εκτός σχεδίου, τα οποία από τη φύση τους προορίζονται για αγροτική εκμετάλλευση, δασοπονία, αναψυχή κλπ και όχι για οικιστική ή τουριστική εκμετάλλευση.12)βλ. ΣτΕ 695/1986 Ολ., 739/1996 και 4571/2005 (7μελής) για την πρώτη και ΣτΕ 982/2005 για τη δεύτερη. Ειδικά στη δεύτερη περίπτωση, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι εξαντλήθηκαν τα εσωτερικά ένδικα μέσα, αφού η αιτούσα δεν προσέφυγε καν στα διοικητικά Δικαστήρια για να διεκδικήσει αποζημίωση, η δε σκέψη του ΕΔΔΑ ότι τούτο περίττευε διότι αυτά θα έκριναν με … μόνο κριτήριο τον κατά το ΣτΕ «προορισμό των εκτός σχεδίου ακινήτων» είναι τελείως πρόχειρη (ΕΔΔΑ, απόφαση της 21.2.2008, Ξενοδοχεία Κρήτης κατά Ελλάδος, παρ. 37-41).

Και στις δύο περιπτώσεις το ΕΔΔΑ έκρινε ότι, αφού κατά το χρόνο απόκτησης των ακινήτων επιτρεπόταν, από το π.δ/γμα του 1928, η εκτός σχεδίου δόμηση των ακινήτων με μόνη προϋπόθεση την αρτιότητα (4 στρέμματα), ενώ η Διοίκηση είχε επιτρέψει αρχικά, με διοικητικές πράξεις, την εκμετάλλευση των ακινήτων, η μεταγενέστερη σταδιακή απαγόρευση δομήσεως και εκμετάλλευσής τους θίγει το περιουσιακό δικαίωμα των ιδιοκτητών, που προστατεύεται από το 1ο Πρωτόκολλο. Ειδικά επέμεινε το ΕΔΔΑ στη νομολογία του ΣτΕ, σύμφωνα με την οποία ο προορισμός των εκτός σχεδίου ακινήτων είναι η αγροτική καλλιέργεια, η αναψυχή κ.λπ. και όχι η οικοδομική εκμετάλλευση, κανόνα τον οποίο βρήκε λίαν αυστηρό στην απολυτότητά του. Εν όψει τούτων έκρινε ότι οι ιδιοκτήτες δικαιούνται εύλογης αποζημίωσης, αναβλήθηκε δε η περαιτέρω εκδίκαση των υποθέσεων προκειμένου να ευρεθεί συμβιβαστική λύση μεταξύ Κράτους και ιδιωτών. 13)Τελικά, στην πρώτη περίπτωση με την απόφαση ΕΔΔΑ της 28.5.2009 Ζ.Α.Ν.Τ.Ε. Μαραθονήσι κατά Ελλάδος, επιδικάσθηκε αποζημίωση 2.000.000 € συν 35.000€ για δικαστικά έξοδα, έναντι πολλαπλάσιου ποσού που διεκδικούσε η εταιρεία. Για την δεύτερη δεν υπάρχουν ακόμη διαθέσιμα στοιχεία.

Μερικές πολύ σύντομες παρατηρήσεις:

1. Το ΕΔΔΑ νομίζω πως παρανόησε το νόημα της νομολογίας του ΣτΕ. Η νομολογία δεν απαγορεύει «απολύτως» (όπως φαίνεται να θεώρησε το ΕΔΔΑ) την εκτός σχεδίου δόμηση, αλλά κατ’ αρχήν. Τούτο άλλωστε ισχύει ακόμα και σε έντονα προστατευόμενες περιοχές, όπως οι αρχαιολογικοί χώροι, οι ιστορικοί τόποι, στους οποίους επιτρέπεται η δόμηση κατόπιν άδειας του ΥΠΠΟ και με τους αυστηρούς περιορισμούς που δύναται αυτός να επιβάλει, οι τόποι ιδιαίτερου φυσικού κάλλους κ.λπ. (βλ. ΣΕ 91/1961, 1715/1970, 4591-2/1977 κ.ά., δηλαδή πάγια νομολογία, την οποία όφειλαν να γνωρίζουν οι επίδοξοι επενδυτές, και η οποία, επομένως, απέκλειε τη δημιουργία «νόμιμης προσδοκίας»14)Το ΕΔΔΑ έχει διευκρινίσει ότι η δημιουργία «νόμιμης προσδοκίας» πρέπει να ερείδεται σε αντικειμενικά στοιχεία, όπως πάγια νομολογία των οικείων δικαστηρίων (απόφαση της 28.9.04, Kopecky κατά Σλοβακίας, παρ. 46-52. για τη δόμηση του ακινήτου με βάση μόνο τις διατάξεις περί εκτός σχεδίου δόμησης).

2. Έπειτα, το ΣτΕ συνάγει εκ του Συντάγματος κανόνα για τον προορισμό των εντός και εκτός σχεδίου περιοχών (εντός = δόμηση και οικιστική εκμετάλλευση, εκτός = αγροτική, δασοπονική κλπ), κανόνα που καθιερώνεται ήδη στο ν.δ. της 17.7.1923 και είναι αυτονόητος σε όλες τις πολιτισμένες χώρες.15)Το ίδιο το ΕΔΔΑ έχει άλλωστε δεχθεί ότι η απαγόρευση δομήσεως αγροτικού ακινήτου για χωροταξικούς και πολεοδομικούς λόγους (διατήρηση «πράσινης ζώνης» πέριξ πόλεως) δεν συνιστά «απαλλοτρίωση», ούτε ματαιώνει τη χρήση της ιδιοκτησίας κατά τον προορισμό της, αφού το ακίνητο μπορεί να καλλιεργηθεί ή να ενοικιασθεί (ΕΔΔΑ, απόφαση της 29.11.1991, Pine Valley κατά Ιρλανδίας, παρ. 56, 59). Στη Γαλλία π.χ. ισχύει ο κανόνας της constructibilité limitée (περιορισμένη δομησιμότητα), δηλαδή η απαγόρευση δομήσεως σε περιοχές που δεν καλύπτονται από χωροταξικό σχέδιο, πλην εξαιρέσεων για λόγους δημοσίου συμφέροντος που ορίζονται στο νόμο, προς το σκοπό περιορισμού της κατάτμησης των ιδιοκτησιών και της προστασίας των ευαίσθητων περιοχών (άρθρο L 111-1-2 του Code de l’Urbanisme)16)Βλ. H. Jaquot, Droit de l’urbanisme, Dalloz, Paris 20045, § 288 επ. (ήδη 20086, § 312 επ.) και την κατ’ έτος περίπου ενημερούμενη έκδοση του Code de l’Urbanisme commenté (Dalloz).. Ο παραπάνω κανόνας περί προορισμού των εκτός σχεδίου ακινήτων κάμπτεται μεν, αλλά βάσει ειδικών διατάξεων. Έτσι π.χ. δεν επιτρέπεται η ίδρυση τουριστικού συγκροτήματος, βιομηχανίας, ιχθυοτροφείου κ.λπ. όπου απλώς επέλεξε ή όπου διαθέτει ακίνητο ο ενδιαφερόμενος, αλλά όπου χωροταξικό σχέδιο ή άλλο αντίστοιχο σχέδιο επιτρέπει την εγκατάσταση της οικείας δραστηριότητας (βλ. ΣΕ 1163/02, 2319/2002 7μ., 2489/06 Ολομ., αντιστοίχως).

3. Τέλος, οι διατάξεις της εκτός σχεδίου δόμησης δεν καθιστούν άνευ ετέρου δομήσιμα όλα τα εκτός σχεδίου ακίνητα, ούτε εφαρμόζονται αυτοτελώς, αλλά, όπως προαναφέρθηκε, σε συνδυασμό με άλλες διατάξεις που επιβάλλουν περιορισμούς δόμησης, όπως η περιβαλλοντική και η αρχαιολογική νομοθεσία. Έτσι, το ζήτημα αν συγκεκριμένο ακίνητο μπορεί να δομηθεί και με ποιους όρους, π.χ. αν δύναται να εξαντλήσει τους όρους δομήσεως (αρτιότητα, ποσοστό καλύψεως, σ.δ. κ.λπ.) που καθορίζει το π.δ. της 6-17.10.1978, όπως τροποποιήθηκε με το π.δ. της 24-31.5.198517)Δηλαδή, οι όροι αυτοί δομήσεως καθορίζουν ανώτατα όρια εκμετάλλευσης των ακινήτων γενικά και άρα υπόκεινται σε μείωση χάριν προστασίας του τοπίου, των αρχαιοτήτων κ.λπ. κατά τη χορήγηση των οικείων διοικητικών αδειών (οικοδομική άδεια, έγκριση ΥΠΠΟ κλπ), δεν έχουν δε την έννοια ότι κάθε ακίνητο εκτός σχεδίου έχει «αξίωση» εξάντλησης του ανώτατου ποσοστού καλύψεως, σ.δ. κ.ο.κ. Έτσι, π.χ., είναι εκτός εξουσιοδοτήσεως η περίπτ. ζ του άρθ. 3 της ΚΥΑ 31252/1987 (Δ΄482), που εκδόθηκε κατ’ εξουσιοδότηση του άρθ. 3 παρ. 3 του ΓΟΚ 1985 (ν. 1577/85), κατά την οποία « ζ) Ο έλεγχος κάθε μελέτης από την ΕΠΑΕ δεν επιτρέπεται να αναιρεί τη δυνατότητα εξάντλησης του συντελεστή δόμησης του οικοπέδου», ανεξαρτήτως του ζητήματος αν η εξουσιοδότηση είναι έγκυρη καθ’ ο μέρος προβλέπει την έκδοση υπουργικής απόφασης και όχι π.δ. , εξαρτάται από τη θέση και τη φύση του ακινήτου. Π.χ. ακίνητο που βρίσκεται πλησίον αρχαιολογικού χώρου, όπως στη δεύτερη περίπτωση που απασχολεί, δομείται μόνο κατ’ εξαίρεση, και με τους περιορισμούς που επιβάλλει ο ΥΠΠΟ για την προστασία των αρχαιοτήτων βάσει της αρχαιολογικής νομοθεσίας (ν. 5351/1932 και ήδη ν. 3028/2002). Κατά συνέπεια, ουδέποτε μπορούσε να ανεγερθεί ξενοδοχειακή μονάδα σε περιοχή εκτός σχεδίου με βάση μόνο τις διατάξεις της εκτός σχεδίου δόμησης, όπως φαίνεται να υπολαμβάνει το ΕΔΔΑ, δεδομένου ότι για την ανέγερση ξενοδοχείου έπρεπε οπωσδήποτε να ληφθεί η έγκριση διαφόρων υπηρεσιών πλην του ΕΟΤ, όπως του ΥΠΠΟ, της δασικής υπηρεσίας και, βεβαίως οικοδομική άδεια βάσει των διατάξεων της πολεοδομικής νομοθεσίας, που είναι ανεξάρτητες από αυτές της τουριστικής.18)Βλ. ήδη ΣτΕ 3716/1973. Τούτο έχει σημασία, μεταξύ άλλων, και για τη θεμελίωση «νόμιμης προσδοκίας» για το είδος και την έκταση της δόμησης και γενικά της εκμετάλλευσης εξωαστικού ακινήτου και, κατ’ επέκταση, για τον προσδιορισμό της αποζημίωσης σε περίπτωση επιβολής περιορισμών συναφών με τη φύση του ακινήτου. Στην τελευταία περίπτωση, ως βάση υπολογισμού της αποζημίωσης («εύλογης» εννοείται και όχι «πλήρους», αφού δεν πρόκειται για απαλλοτρίωση) θα είναι η αξία «μειονεκτικού», με αγοραίους όρους, ακινήτου, λόγω ακριβώς της επιβολής, ή της δυνατότητας επιβολής, περιορισμών στην εκμετάλλευσή του για λόγους δημοσίου συμφέροντος. Τα στοιχεία αυτά ανάγονται στον επιχειρηματικό κίνδυνο, τον οποίο φέρει ο ενδιαφερόμενος επενδυτής19) Βλ. προαναφερθείσα απόφαση του ΕΔΔΑ Pine Valley, παρ. 59. Επίσης ΕΔΔΑ, απόφαση της 18.2.1991, Fredin κατά Σουηδίας, παρ. 46, 53-54, η οποία θεωρεί θεμιτούς και δη αναμενόμενους διαδοχικώς επιβληθέντες περιορισμούς εκμεταλλεύσεως περιοχής χάριν προστασίας της φύσεως., έτσι ώστε δεν μπορεί εκ των υστέρων να παραπονείται για την επιβολή περιορισμών της ιδιοκτησίας και της χρήσεως του ακινήτου του, αφού θα έπρεπε να τους αναμένει.20)Εν όψει τούτων δεν θεωρώ ορθή την ΣΕ 3224/2009 (7μελής) η οποία, κατ’ επίκληση της αποφάσεως του ΕΔΔΑ στην υπόθεση Ζ.Α.Ν.Τ.Ε, επικύρωσε επιδικασθείσα από το Διοικητικό Εφετείο υπέρογκη αποζημίωση 456.404,98 € (!) λόγω αρχαιολογικής δέσμευσης «αγροτεμαχίου» 5,18 στρεμμάτων στο Σούνιο, παρά το ότι το «αγροτεμάχιο» ήταν εκτός σχεδίου, έβριθε αρχαίων και βρισκόταν απέναντι από τον ναό του Σουνίου, άρα υπέκειτο ανέκαθεν στους περιορισμούς εκ της αρχαιολογικής νομοθεσίας (βλ. π.χ. ΣΕ 1049/1959 Ολομ. που επικύρωσε άρνηση του ΥπΕΠΘ να εγκρίνει την ανέγερση ξενοδοχείου στο Σούνιο, λόγω του κινδύνου βλάβης του εγγύς αρχαιολογικού χώρου, των μνημείων και «της ωραιότητος του τοπίου»).

Συμπερασματικά:

1. Το ΕΔΔΑ προφανώς δεν υπεισήλθε στο κατ’ αρχήν επιτρεπτό ή μη της ύπαρξης κανόνα ως προς τον προορισμό των εκτός σχεδίου ακινήτων (ρητώς εξ άλλου δηλώνει ότι δεν είναι στην αρμοδιότητά του παρόμοιες κρίσεις), αλλά εδώ έλαβε υπ’ όψη του την όλη συμπεριφορά της Διοικήσεως και το γεγονός ότι στους ενδιαφερόμενους δημιουργήθηκε, με την έκδοση διοικητικών πράξεων, η εύλογη προσδοκία ότι μπορούν να εκμεταλλευθούν την περιουσία τους κατά το δοκούν, προσδοκία η οποία διαψεύσθηκε στη συνέχεια.

2. Οι αποφάσεις έχουν μάλλον περιορισμένο πεδίο εφαρμογής, διότι τα περιστατικά από τα οποία γεννήθηκε η νόμιμη (κατά το ΕΔΔΑ) προσδοκία ανάγονται, όπως προαναφέρθηκε, εν μέρει τουλάχιστον, σε εποχές ανώμαλες. Μετά το Σύνταγμα του 1975, τη θέσπιση περιβαλλοντικής νομοθεσίας και την παγίωση σχετικής νομολογίας, ιδίως του Σ.τ.Ε., παρόμοιες περιπτώσεις είναι ασφαλώς περιορισμένες και όχι τόσο ακραίες.

3. Το ΕΔΔΑ, εκτός από την στάση της Διοικήσεως (έκδοση αρχικά ευνοϊκών πράξεων) έλαβε ιδιαιτέρως υπ’ όψη και την ασυνέπεια του κράτους, αφού επεσήμανε με καυστικό τρόπο, τουλάχιστον στην πρώτη περίπτωση, ότι ο ειδικός φορέας που δημιουργήθηκε για την προστασία της χελώνας δεν προστάτευε την περιοχή, αλλά αδιαφορούσε για την τύχη της, αφού επέτρεπε σε καραβάνια τουριστών να επισκέπτονται τους άβατους, υποτίθεται, χώρους, ενώ οι παραλίες ωοτοκίας ήταν γεμάτες σκουπίδια και ομπρέλες. Η κατάσταση αυτή, κατά το Δικαστήριο, ερχόταν σε πλήρη αντίθεση με τον δεδηλωμένο σκοπό των περιορισμών και τους καθιστούσε δυσχερώς ανεκτούς.21)ΕΔΔΑ, απόφαση της 6.12.2007 Z.A.N.T.E. Μαραθονήσι κατά Ελλάδος, παρ. 54.

4. Αυτό δεν σημαίνει ότι δεν τίθεται σοβαρό πρόβλημα με την εκτός σχεδίου δόμηση22)Για το ζήτημα της εκτός σχεδίου δόμησης βλ. Απ. Σίνη, Η δόμηση στις εκτός σχεδίου περιοχές και η προστασία του περιβάλλοντος στην ελληνική έννομη τάξη, in «Κατασκευές και προστασία του Περιβάλλοντος», Πρακτικά ημερίδας 26.9.2008 της Ε.Ε.Μ.Δ.Τ.Κ. Ε.Ε.Δ.Κ., Αντ. Ν. Σάκκουλας, Αθήνα 2009, σ. 1 επόμ. (διαθέσιμο και εις www.nomosphysis.org.gr/articles)., το οποίο πρέπει να αντιμετωπισθεί το συντομότερο, για να μην βρεθούμε προ εκπλήξεων.23)Πρόσφατη δυσάρεστη έκπληξη η προαναφερθείσα απόφαση ΣτΕ 3224/2009 (7μελής). Κατά τη γνώμη μου, δεν είναι πλέον συνταγματικώς ανεκτή η αυτοτελής εφαρμογή των διατάξεων των Π.Δ. της 6/7.10.1978 (Δ΄ 538) και της 24/31.5.1985 (Δ΄ 270) που επιτρέπουν την ανέγερση πάσης φύσεως εγκαταστάσεων, καθώς επίσης και κατοικίας (άρθρο 6 Π.Δ. 1985), στις εκτός σχεδίου περιοχές με βάση μόνο την αρτιότητα των οικοπέδων (4 στρέμματα κατ’ αρχήν, η οποία μειώνεται με τις αναρίθμητες παρεκκλίσεις της παραγρ. 1 του άρθρου 6 Π.Δ. 1985). Τούτο θα σήμαινε ότι ολόκληρη η ύπαιθρος της χώρας θεωρείται «οικιστική» και ως εκ τούτου κατάλληλη για ανοικοδόμηση με βάση μόνο την αρτιότητα των γηπέδων, κατά παράβαση του άρθρου 24 παρ. 3 και 5 του Συντάγματος, που διακρίνει σαφώς τις οικιστικές και τις μη οικιστικές περιοχές και προϋποθέτει ειδική πράξη για τον χαρακτηρισμό περιοχής ως «οικιστικής». Έτσι όμως δημιουργούνται de facto οικισμοί χωρίς σχέδιο και υποδομές, εξαφανίζεται η ύπαιθρος, οικοδομούνται οι ακτές και τα πάσης φύσεως ευαίσθητα οικοσυστήματα, καταστρέφεται το τοπίο και ενισχύεται η αυθαίρετη δόμηση που εγκλωβίζει πολιτεία και πολίτες σε φαύλο κύκλο ανωμαλίας (νομιμοποιήσεις αυθαιρέτων, που ενθαρρύνουν την αυθαίρετη δόμηση, που οδηγεί σε νέες νομιμοποιήσεις κ.ο.κ.).

Εφ’ όσον όμως το Σύνταγμα επιτάσσει τον ορθολογικό χωροταξικό και πολεοδομικό σχεδιασμό (άρθρο 24 παρ. 1) δεν είναι ανεκτή η εγκατάσταση οποιασδήποτε χρήσεως (τουρισμός, βιομηχανία, κατοικία κ.λπ) παρά μόνο εκεί όπου, και με τους όρους που τούτο επιτρέπεται από χωροταξικό σχέδιο ή υποκατάστατο αυτού (ΓΠΣ, ΣΧΟΟΑΠ κ.λπ), πολλώ μάλλον προκειμένου περί του εξωαστικού χώρου που έχει τον προαναφερθέντα προορισμό. Τούτο είναι αναπόφευκτο πλέον μετά την έκδοση των ν. 2508/1997 και ιδίως 2721/1999, οι οποίοι εξειδικεύουν τη συνταγματική επιταγή για τη χωροταξική ανασυγκρότηση της χώρας και θεσπίζουν τα νομικά εργαλεία προς τούτο. Επί πλέον έχουν ήδη εκδοθεί, από το 2003, τα Περιφερειακά Χωροταξικά Σχέδια, που αποτελούν το ενδιάμεσο στάδιο μεταξύ του νόμου και της των χωροταξικών σχεδίων τοπικής εμβέλειας, ενώ έχει παρέλθει και ο εύλογος χρόνος για την πλήρη θέση σε εφαρμογή του νέου συστήματος, ώστε δεν είναι πλέον ανεκτή η εφαρμογή του παλαιού συστήματος της ανεξέλεγκτης εκτός σχεδίου δόμησης χωρίς την εξειδίκευση των χωροταξικών σχεδίων κατά περιοχές.

Δεδομένου όμως ότι η πολιτική εξουσία, υπό την πίεση ποικίλων οικονομικών, συντεχνιακών ή τοπικών συμφερόντων, αποφεύγει συστηματικά να προβεί στην ολοκλήρωση του χωροταξικού σχεδιασμού και να θέσει τέλος στο φαινόμενο της άναρχης εκτός σχεδίου δόμησης, εναπόκειται στα δικαστήρια, επιλαμβανόμενα σχετικής αιτήσεως βέβαια, να λάβουν τη γενναία απόφαση και να κηρύξουν αντίθετη προς το Σύνταγμα την εφαρμογή των διατάξεων περί εκτός σχεδίου δόμησης, εφ’ όσον αυτή δεν επιτρέπεται ειδικά και δεν ρυθμίζεται από χωροταξικό ή αντίστοιχο σχέδιο.

Παραπομπές   [ + ]

1. Βλ. τις παρατηρήσεις του Ν. Ρόζου στο ΘΠΔΔ 4/2008, σ. 476 επ.
2. ΕΔΔΑ, απόφαση της 22.5.2003, Κυρτάτος κατά Ελλάδος παρ. 52, ΕΔΔΑ, απόφαση της 7.8.2003, Hatton κατά Ηνωμένου Βασιλείου, παρ. 96.
3. ΕΔΔΑ, απόφαση της 9.12.1994, Lopez Ostra κατά Ισπανίας, παρ. 51, ΕΔΔΑ, απόφαση της 12.7.2005, Okyay κατά Τουρκίας, παρ. 67 κ.ά. Βλ. F. Sudre, Droit européen et international des droits de l’homme, PUF 20089, §230 κ.ε.
4. ΕΔΔΑ, απόφαση της 16.11.2004, Moreno Gomez κατά Ισπανίας, παρ. 54, απόφαση της 21.10.1990, Powel, παρ. 40 κ.λπ. Ενδεικτική της αμηχανίας και η κυμαινόμενη νομολογία για το αν το δικαίωμα σε ένα υγιές περιβάλλον αποτελεί «αστικό δικαίωμα» κατ’ άρθρο 6 της ΕΣΔΑ (θετική τελικά η προαναφερθείσα απόφαση Okyay, παρ. 68).
5. ΕΔΔΑ, απόφαση της 27.11.2007, Hamer κατά Βελγίου, παρ. 79.
6. Για τη σχέση (ισοδυναμίας ή ιεραρχικής) των αντίστοιχων συνταγματικών διατάξεων βλ. π.χ. Th. Aravanis, “ Balance de droits et développement durable dans la jurisprudence du CE hellénique”, in P. Pararas (éd.) Annuaire International des droits de l’homme IV/2009, Actes du 4ème Colloque International des Droits de l’Homme, “Conflits de droits de l’homme” (Athènes, 22-23.5.2008), A. Sakkoulas-Bruylant, 2010, σ. 315 επ.
7. ΣτΕ 3864/2007 (7μελής), ΣτΕ 3849/2005 (7μελής), ως και ΣτΕ 1606/2007 που επικύρωσε απόρριψη αγωγής αποζημιώσεως για περίληψη ακινήτου σε αρχαιολογικό χώρο.
8. Υπέρ της προσάρτησης «πρόσθετου πρωτοκόλλου» στην ΕΣΔΑ για την προστασία του δικαιώματος σ’ ένα υγιές περιβάλλον, ώστε το Δικαστήριο να αποκτήσει «πυξίδα» και να αποφευχθούν οι νομολογιακές διακυμάνσεις βλ. J.-P. Marguénaud, in F. Sudre et alii, Les grands arrêts de la Cour EDH, PUF, Thémis, 20095, p. 507, 510.
9. Βλ. άρθ. μόνο παράγρ. 1 περ. γ΄ της από 28.2.1980 Πράξης του Εθνικού Συμβουλίου Χωροταξίας και Περιβάλλοντος (Β΄ 486) που επιβάλλει την «άμεση και αυστηρή προστασία» της νήσου Μαραθονήσι – σημειωτέον ότι η απόφαση του ΕΔΔΑ (παρ. 10) θεωρεί μάλλον εσφαλμένα ότι χαρακτηρισμένη ήταν μόνο μία αμμουδιά και όχι όλο το νησί.
10. Υπουργικές αποφάσεις των ετών 1970 και 1976 (βλ. ΣτΕ 982/2005).
11. Η πρώτη εταιρεία έλαβε το 1981 από τον ΕΟΤ πράξη καταλληλότητας για ανέγερση ξενοδοχείου 1500 κλινών (!), η οποία όμως κατά το εφαρμοστέο ratione tempore ν.δ. 128/74, είχε προκαταρκτικό χαρακτήρα, αφού η αποφασιστική αρμοδιότητα ανήκε στον υπουργό Δημ. Έργων (μάλλον εσφαλμένα το ΕΔΔΑ [§11] αναφέρει το ν.δ. 1199/72, το οποίο είχε καταργηθεί από το ν.δ. 128/74).
12. βλ. ΣτΕ 695/1986 Ολ., 739/1996 και 4571/2005 (7μελής) για την πρώτη και ΣτΕ 982/2005 για τη δεύτερη. Ειδικά στη δεύτερη περίπτωση, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι εξαντλήθηκαν τα εσωτερικά ένδικα μέσα, αφού η αιτούσα δεν προσέφυγε καν στα διοικητικά Δικαστήρια για να διεκδικήσει αποζημίωση, η δε σκέψη του ΕΔΔΑ ότι τούτο περίττευε διότι αυτά θα έκριναν με … μόνο κριτήριο τον κατά το ΣτΕ «προορισμό των εκτός σχεδίου ακινήτων» είναι τελείως πρόχειρη (ΕΔΔΑ, απόφαση της 21.2.2008, Ξενοδοχεία Κρήτης κατά Ελλάδος, παρ. 37-41).
13. Τελικά, στην πρώτη περίπτωση με την απόφαση ΕΔΔΑ της 28.5.2009 Ζ.Α.Ν.Τ.Ε. Μαραθονήσι κατά Ελλάδος, επιδικάσθηκε αποζημίωση 2.000.000 € συν 35.000€ για δικαστικά έξοδα, έναντι πολλαπλάσιου ποσού που διεκδικούσε η εταιρεία. Για την δεύτερη δεν υπάρχουν ακόμη διαθέσιμα στοιχεία.
14. Το ΕΔΔΑ έχει διευκρινίσει ότι η δημιουργία «νόμιμης προσδοκίας» πρέπει να ερείδεται σε αντικειμενικά στοιχεία, όπως πάγια νομολογία των οικείων δικαστηρίων (απόφαση της 28.9.04, Kopecky κατά Σλοβακίας, παρ. 46-52.
15. Το ίδιο το ΕΔΔΑ έχει άλλωστε δεχθεί ότι η απαγόρευση δομήσεως αγροτικού ακινήτου για χωροταξικούς και πολεοδομικούς λόγους (διατήρηση «πράσινης ζώνης» πέριξ πόλεως) δεν συνιστά «απαλλοτρίωση», ούτε ματαιώνει τη χρήση της ιδιοκτησίας κατά τον προορισμό της, αφού το ακίνητο μπορεί να καλλιεργηθεί ή να ενοικιασθεί (ΕΔΔΑ, απόφαση της 29.11.1991, Pine Valley κατά Ιρλανδίας, παρ. 56, 59).
16. Βλ. H. Jaquot, Droit de l’urbanisme, Dalloz, Paris 20045, § 288 επ. (ήδη 20086, § 312 επ.) και την κατ’ έτος περίπου ενημερούμενη έκδοση του Code de l’Urbanisme commenté (Dalloz).
17. Δηλαδή, οι όροι αυτοί δομήσεως καθορίζουν ανώτατα όρια εκμετάλλευσης των ακινήτων γενικά και άρα υπόκεινται σε μείωση χάριν προστασίας του τοπίου, των αρχαιοτήτων κ.λπ. κατά τη χορήγηση των οικείων διοικητικών αδειών (οικοδομική άδεια, έγκριση ΥΠΠΟ κλπ), δεν έχουν δε την έννοια ότι κάθε ακίνητο εκτός σχεδίου έχει «αξίωση» εξάντλησης του ανώτατου ποσοστού καλύψεως, σ.δ. κ.ο.κ. Έτσι, π.χ., είναι εκτός εξουσιοδοτήσεως η περίπτ. ζ του άρθ. 3 της ΚΥΑ 31252/1987 (Δ΄482), που εκδόθηκε κατ’ εξουσιοδότηση του άρθ. 3 παρ. 3 του ΓΟΚ 1985 (ν. 1577/85), κατά την οποία « ζ) Ο έλεγχος κάθε μελέτης από την ΕΠΑΕ δεν επιτρέπεται να αναιρεί τη δυνατότητα εξάντλησης του συντελεστή δόμησης του οικοπέδου», ανεξαρτήτως του ζητήματος αν η εξουσιοδότηση είναι έγκυρη καθ’ ο μέρος προβλέπει την έκδοση υπουργικής απόφασης και όχι π.δ.
18. Βλ. ήδη ΣτΕ 3716/1973.
19. Βλ. προαναφερθείσα απόφαση του ΕΔΔΑ Pine Valley, παρ. 59. Επίσης ΕΔΔΑ, απόφαση της 18.2.1991, Fredin κατά Σουηδίας, παρ. 46, 53-54, η οποία θεωρεί θεμιτούς και δη αναμενόμενους διαδοχικώς επιβληθέντες περιορισμούς εκμεταλλεύσεως περιοχής χάριν προστασίας της φύσεως.
20. Εν όψει τούτων δεν θεωρώ ορθή την ΣΕ 3224/2009 (7μελής) η οποία, κατ’ επίκληση της αποφάσεως του ΕΔΔΑ στην υπόθεση Ζ.Α.Ν.Τ.Ε, επικύρωσε επιδικασθείσα από το Διοικητικό Εφετείο υπέρογκη αποζημίωση 456.404,98 € (!) λόγω αρχαιολογικής δέσμευσης «αγροτεμαχίου» 5,18 στρεμμάτων στο Σούνιο, παρά το ότι το «αγροτεμάχιο» ήταν εκτός σχεδίου, έβριθε αρχαίων και βρισκόταν απέναντι από τον ναό του Σουνίου, άρα υπέκειτο ανέκαθεν στους περιορισμούς εκ της αρχαιολογικής νομοθεσίας (βλ. π.χ. ΣΕ 1049/1959 Ολομ. που επικύρωσε άρνηση του ΥπΕΠΘ να εγκρίνει την ανέγερση ξενοδοχείου στο Σούνιο, λόγω του κινδύνου βλάβης του εγγύς αρχαιολογικού χώρου, των μνημείων και «της ωραιότητος του τοπίου»).
21. ΕΔΔΑ, απόφαση της 6.12.2007 Z.A.N.T.E. Μαραθονήσι κατά Ελλάδος, παρ. 54.
22. Για το ζήτημα της εκτός σχεδίου δόμησης βλ. Απ. Σίνη, Η δόμηση στις εκτός σχεδίου περιοχές και η προστασία του περιβάλλοντος στην ελληνική έννομη τάξη, in «Κατασκευές και προστασία του Περιβάλλοντος», Πρακτικά ημερίδας 26.9.2008 της Ε.Ε.Μ.Δ.Τ.Κ. Ε.Ε.Δ.Κ., Αντ. Ν. Σάκκουλας, Αθήνα 2009, σ. 1 επόμ. (διαθέσιμο και εις www.nomosphysis.org.gr/articles).
23. Πρόσφατη δυσάρεστη έκπληξη η προαναφερθείσα απόφαση ΣτΕ 3224/2009 (7μελής).